Por Adriana Aguiar — De São Paulo O Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) considerou constitucional o uso do chamado voto de qualidade para desempate de julgamentos no Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) paulista, que analisa recursos contra cobranças de tributos estaduais – como o ICMS. Continua valendo o voto extra dos presidentes das câmaras. No TIT, metade das suas 12 câmaras julgadoras são presididas por juízes indicados pela Fazenda. A outra metade, por representantes dos contribuintes. Na Câmara Superior, porém, a presidência é sempre ocupada por um representante do Fisco. Atualmente, estão em discussão por lá um total de R$ 125,3 bilhões em 6.678 processos. Para advogados tributaristas, contudo, o voto de qualidade acaba prejudicando os contribuintes. Isso porque um mesmo tema, ainda que envolva a mesma empresa, pode ter desfechos diferentes, a depender da câmara julgadora. Ao analisar essa regra de desempate, a maioria dos desembargadores do Órgão Especial, instância máxima do TJSP, votou a favor da sua manutenção (14 votos a 10). Os julgadores analisaram recurso da Têxtil Rossignolo que, pelo voto de qualidade, perdeu disputa no TIT sobre cobrança de ICMS gerada após fornecedor ter sido declarado inidôneo – discussão que, segundo tributaristas, polariza o tribunal. No TIT paulista, o critério de desempate está no artigo 61 da Lei nº 16.498, de 2017. Ele estabelece que “em caso de empate, prevalecerá o voto de qualidade do presidente da Câmara”. O tema começou a ser julgado em junho. O relator do processo, desembargador Ferreira Rodrigues, votou para derrubar o voto de qualidade. Para ele, o mecanismo atual seria inconstitucional, além de afetar a imparcialidade do julgamento e representar afronta ao devido processo legal. Depois disso, o desembargador Moacir Peres – que já foi julgador do TIT – pediu vista do processo e adiantou que iria divergir (incidente de arguição de inconstitucionalidade n° 0033821-63.2021.8.26.0000). O julgamento foi retomado na quarta-feira com o voto do desembargador Moacir Peres. Ele frisou que, em um século de aplicação do voto de qualidade, tanto pelo TIT quanto pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) e por demais tribunais, até mesmo pelo Supremo Tribunal Federal (STF), conforme prevê o artigo 13 do Regimento Interno, nunca houve questionamento sobre a constitucionalidade do critério de desempate. O desembargador citou diversas vezes que, enquanto presidente de câmara do TIT, não apresentou votos de qualidade contrários ao contribuinte e, em muitas ocasiões, eram diferentes dos proferidos inicialmente. Ao comparar com a experiência no Carf – que julga cobranças de tributos federais – afirmou que, nesse caso, o fim do voto de qualidade foi opção do legislador. Ainda citou dados do voto do ministro Luís Roberto Barroso, do STF, para dizer que, no Carf, no período de 2017 a 2019, 93% das decisões foram unânimes ou por maioria. Só 7% foram decididas por voto de qualidade, sendo que 5% foram favoráveis aos contribuintes e 2% à Fazenda. Segundo o advogado da Têxtil Rossignolo, Sidney Stahl, sócio do RSZM Advogados, a votação apertada confirma que o tema ainda é polêmico. Para ele, os argumentos do voto vencedor acabaram sendo políticos, ao dizer que o presidente não necessariamente precisa dar seu voto final no mesmo sentido do primeiro voto. “Nunca vi isso acontecer. Normalmente prevalece o mesmo voto já proferido”, diz. O advogado, contudo, afirma que deve recorrer ao Supremo, onde acredita haver chances de reverter essa decisão. Em São Paulo, o questionamento sobre o voto de qualidade ganhou força com as mudanças no Carf. A Lei nº 13.988, de 2020, inverteu o jogo. Determinou no artigo 19-E que, em caso de empate no julgamento, a decisão terá que ser a favor do contribuinte. O dispositivo, porém, foi contestado e o Supremo Tribunal Federal está a um voto de confirmar válido o critério mais favorável às empresas (ADIs 6399, 6403 e 6415). O julgamento, iniciado em março, foi suspenso por pedido de vista do ministro Nunes Marques. Para Stahl, os votos proferidos no tribunal superior, até agora, dão a impressão de que o entendimento dos ministros é de que deve prevalecer o que for mais favorável ao contribuinte – ou seja o princípio “in dubio pro reo”. De acordo com o Thiago Amaral, sócio da área tributária do Demarest, a decisão do tribunal paulista é prejudicial aos contribuintes porque a paridade do TIT nas câmaras baixas é suprimida na câmara superior, onde o voto de qualidade é sempre proferido por representante do Fisco. Além disso, ele defende que, quando há dúvida dos fatos, o que gera empate no TIT, o contribuinte seja favorecido. Ele lembra que o artigo 112 do Código Tributário Nacional (CTN) estabelece que, em caso de dúvida, a lei tributária deve ser interpretada da maneira mais favorável ao acusado. O voto de qualidade, acrescenta, ainda acaba gerando novas ações judiciais, o que vai na contramão da reforma proposta recentemente para o processo administrativo tributário, que incentiva o uso de meios alternativos de solução de conflitos. Procurada pelo Valor, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo não deu retorno até o fechamento da edição.