Por Joice Bacelo — Do Rio Os contribuintes e a União têm um duelo de gigantes pela frente. Duas das mais importantes – e valiosas – discussões tributárias em trâmite no Supremo Tribunal Federal (STF) serão julgadas simultaneamente, no Plenário Virtual, entre os dias 18 e 25. Estão em jogo, em um só caso, R$ 472,7 bilhões. Trata sobre a sistemática de créditos de PIS e Cofins. De todos os processos tributários em curso na Corte, esse é o que mais pode pesar no caixa do governo federal, segundo consta no anexo de riscos fiscais da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2023. Esse relatório indica a estimativa de impacto para 17 casos. Se todos fossem julgados de forma contrária à União, o rombo nas contas públicas seria de cerca de R$ 1,4 trilhão. O caso sobre PIS e Cofins, com julgamento marcado para a semana que vem, representa, sozinho, 33% do total. A outra discussão também incluída na pauta do Plenário Virtual não tem valor estimado na LDO, mas, segundo advogados, é extremamente ampla. A decisão, quando proferida, para se ter ideia, terá impacto sobre todos os processos que discutem pagamento de tributos. Os ministros vão dizer, nesse caso, se decisões definitivas da Justiça (transitadas em julgado, no jargão jurídico) que favorecem os contribuintes perdem efeito – de forma automática e imediata – quando há mudança de jurisprudência no STF. “Pode trazer enorme insegurança jurídica”, diz Eduardo Suessmann, sócio do Suessmann Advogados. “Embora seja compreensível a ideia de que o posicionamento final do STF sobre determinada matéria seja observado por todos os contribuintes, existem meios para tanto, como a ação rescisória.” Essa será a terceira tentativa de concluir o tema. Das outras duas vezes que esteve em pauta, a discussão foi interrompida por pedidos de vista. O último deles, apresentado pelo ministro Gilmar Mendes. Foi ele quem incluiu o caso para julgamento no Plenário Virtual entre os dias 18 e 25. Seis dos onze ministros que integram a Corte haviam proferido votos antes da última suspensão – inclusive Gilmar. Todos, até aqui, entendem pela quebra automática da decisão. Significa que o contribuinte que discutiu a cobrança de determinado tributo na Justiça e teve a ação encerrada (sem mais possibilidade de recurso) a seu favor – autorizando a deixar de pagar – perderá esse direito se, tempos depois, o STF julgar o tema e decidir que a cobrança é devida. Há divergência entre os ministros, no entanto, em relação ao momento exato em que isso aconteceria. O voto proferido pelo ministro Gilmar Mendes antes do pedido de vista estabelece a quebra imediata da decisão. Ele foi o único dos seis ministros que se posicionou dessa forma, considerada dura demais por advogados de contribuintes. Com esse entendimento, segundo os especialistas, Gilmar estaria permitindo ao Fisco cobrar, inclusive, valores que deixaram de ser recolhidos pelos contribuintes enquanto estiveram amparados pela decisão. Situação que causaria enorme instabilidade. O pedido de vista de Gilmar foi recebido com alívio. Advogados interpretaram como uma possibilidade de mudança de entendimento e há forte expectativa de isso se concretizar quando o ministro reabrir as discussões no dia 18. Todos os demais ministros que já emitiram votos entendem que a perda de direito do contribuinte não seria imediata. Consideram que a decisão do STF, validando a cobrança, se assemelha à criação de um novo tributo e, a depender do tributo que estiver em análise, têm de ser respeitados a noventena (90 dias) e a anterioridade anual (ano seguinte). Esse entendimento valeria somente para os julgamentos em repercussão geral ou por meio de ação direta de inconstitucionalidade (ADI), que vinculam todo o Judiciário do país. O tema será julgado por meio de duas ações – chamadas de “processos da coisa julgada”. Ambas envolvem a cobrança de CSLL. Logo que foi instituída, no ano de 1988, muitos contribuintes foram à Justiça e obtiveram decisões definitivas contra a cobrança – que perduram até os dias de hoje. A Receita Federal entende que essas decisões perderam a validade depois que o STF decidiu pela constitucionalidade do tributo, em 2007, e exige os pagamentos desde então. Advogados de contribuintes, porém, defendem que nesses casos seria necessária uma ação rescisória. O Fisco teria que entrar na Justiça com pedido para desconstituir a decisão transitada em julgado e só depois, se atendido, poderia iniciar a cobrança. A decisão dos ministros, por se dar em sede de repercussão geral, não ficará restrita à CSLL. Será aplicada a todos os processos que discutem tributos pagos de forma continuada. Por isso, a tamanha importância (RE 949297 e RE 955227). O outro caso previsto para ser julgado no mesmo período, sobre os créditos de PIS de Cofins – com peso de R$ 472,7 bilhões – será iniciado do zero (RE 841979). Nenhum ministro emitiu voto ainda. A decisão de incluir na pauta do Plenário Virtual foi tomada pelo relator do tema na Corte, o ministro Dias Toffoli. É a segunda tentativa de Toffoli de emplacar esse julgamento. A primeira foi em outubro do ano passado. O ministro recuou, na véspera, depois de enorme pressão de bancas de advocacia e entidades empresariais. Há entendimento de que uma discussão tão importante – e cara – deveria ser julgada no plenário da Corte, com debates presenciais, e não no ambiente virtual. “Não somente pelos valores representados na tese, mas pela amplitude do que estará em julgamento”, afirma o advogado Julio Janolio, do escritório Vinhas e Redenschi. A tomada de crédito faz parte da apuração das contribuições para quem está no regime não cumulativo – praticamente todas as grandes empresas. A alíquota de PIS e Cofins, nesses casos, é de 9,25%. Para calcular quanto deve, o contribuinte precisa separar as notas de saída, referentes às vendas do mês, das notas de entrada, com o custo de aquisição de produtos que dão direito a créditos (os insumos). É feito um encontro de contas entre esses dois grupos de notas e aplica-se a alíquota. Quanto mais insumos gerarem crédito, portanto, menos dinheiro terá que sair do caixa das empresas para pagar PIS e Cofins. Essa é a discussão que está no STF. Os ministros vão decidir quais insumos podem ser usados para a obtenção de crédito. Advogados de empresas não acreditam que os ministros permitirão o uso de créditos sem qualquer limitação – o que poderia gerar o rombo nos cofres públicos. Pelo contrário. Há preocupação de que restrinjam as hipóteses de utilização, colocando em risco as vitórias obtidas até aqui. Em 2018, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou esse tema em recurso repetitivo. Os ministros adotaram uma “solução intermediária” – nem tão restrita, como defendia a Receita Federal, nem tão ampla, como queriam os contribuintes. Ficou estabelecido que se deve levar em consideração a importância – essencialidade e relevância – do insumo. Desde lá, as empresas obtiveram várias vitórias. Foram considerados insumos, por exemplo, taxas de cartão de crédito e as cobradas por marketplaces e shopping centers. “Essas conquistas estão consolidadas hoje. Tem até um parecer normativo da Receita Federal. O melhor seria não mexer em nada”, diz Rafael Nichele, do escritório Nichele Advogados. “Então, a preocupação com o julgamento no STF é pertinente. Mas não podemos perder de vista que estamos falando de um tributo que incide sobre a receita. A não cumulatividade do PIS e da Cofins não pode ser tratada como um benefício fiscal. É um direito do contribuinte.” A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional foi procurada pelo Valor, mas não deu retorno até o fechamento da edição.