Por Luiza Calegari, Valor — São Paulo

O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) retomou hoje o julgamento sobre o uso de créditos de ICMS relativos a operações com combustíveis entre empresas do mesmo Estado para a posterior transferência interestadual de parte do produto. Por enquanto, ao menos três votos foram proferidos.

O tema interessa diretamente os Estados e as distribuidoras de combustíveis e indiretamente o consumidor, que paga o imposto embutido no preço. Como a decisão terá repercussão geral (Tema 1258), ela deverá ser seguida por todas as instâncias inferiores do Judiciário.

O caso julgado é da distribuidora de combustíveis Raízen. Ela pedia o cancelamento de um auto de infração do Estado de Minas Gerais relativo a operações anteriores à transferência interestadual de combustíveis derivados de petróleo. No processo, outros 18 Estados se cadastraram como ‘amici curiae’ (partes interessadas).

A venda de combustível para outro Estado não está sujeita à cobrança de ICMS, conforme a imunidade prevista no artigo 155, parágrafo 2º, inciso X, alínea “b” da Constituição. Porém, na operação interna, é gerado crédito de ICMS.

Segundo o Fisco, é devido o estorno do imposto nessa situação. Isso porque o artigo 155 permite anular o crédito relativo às operações anteriores nas hipóteses de isenção ou não incidência do imposto.

Para o contribuinte, no entanto, a manutenção dos créditos garante o princípio da não cumulatividade e da neutralidade tributária nas operações no Estado de origem. Além disso, alega que o artigo 155 não isenta a operação de imposto, apenas garante a não tributação da saída do produto pelo Estado de origem. A tributação pelo Estado de destino estaria mantida, criando efeito cascata e encarecendo o produto para o consumidor final.

A Corte definirá se o Estado de origem pode manter o ICMS referente às operações internas, anteriores à comercialização interestadual. Por enquanto, o placar está em 2 x 1, com maioria contrária ao contribuinte.

O relator do processo no Supremo, ministro Dias Toffoli, votou para cancelar a autuação fiscal. Ele propôs uma tese afirmando que o artigo 155, parágrafo 2º, inciso X, alínea “b”, da Constituição Federal, não permite a anulação dos créditos do ICMS cobrado nas operações internas.

Abriu a divergência o ministro Alexandre de Moraes. Ele entende que o dispositivo constitucional avaliado é uma exceção expressa ao princípio da não cumulatividade. Embora seja uma escolha mais onerosa ao contribuinte, diz Moraes, trata-se de opção legítima do legislador, que só pode ser modificada pela via legislativa.

A tese proposta por Moraes diz que a manutenção dos créditos do ICMS nessas situações de operação interestadual só é possível quando expressamente prevista em lei. Ele foi acompanhado pelo ministro Flávio Dino.

Como os ministros Edson Fachin e Luis Roberto Barroso se declararam suspeitos, faltam seis votos. O julgamento em Plenário Virtual fica aberto até a próxima sexta-feira, dia 24, às 23h59. Antes disso, qualquer ministro pode pedir vista, para analisar o processo mais detidamente, ou destaque, para levar a discussão para sessão presencial.