Por Luiza Calegari — De São Paulo

O Supremo Tribunal Federal (STF) retomou, no Plenário Virtual, julgamento que discute se empresas com dívidas tributárias com a União, sem garantia, podem pagar bonificação a acionistas ou distribuir participação nos lucros a sócios, cotistas e diretores. Após voto do ministro Flávio Dino, contrário às companhias, porém, a sessão foi suspensa por novo pedido de vista.

Na ação proposta no ano de 2014, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) pede que seja declarada a inconstitucionalidade de dispositivos de lei que impõem que as pessoas jurídicas com débito não garantido com a União e suas autarquias de previdência e assistência social, por falta de recolhimento de tributos, não poderão distribuir bonificações a acionistas, nem dar ou atribuir participação nos lucros a sócios ou cotistas, diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos.

Em caso de desobediência do contribuinte, há ainda a previsão de multa equivalente a 50% do valor distribuído aos acionistas, tanto para as empresas quanto aos diretores que tenham recebido a remuneração. Essa multa fica limitada a 50% do valor total da dívida com a União.

No processo, são questionados o artigo 32 da Lei nº 4.357, de 1964, com a redação dada pelo artigo 17 da Lei nº 11.051, de 2004 e do artigo 52 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009.

Segundo a OAB, a norma infringe princípios constitucionais como o da livre iniciativa e do devido processo legal. Além disso, para a entidade, a legislação “nada mais faz do que utilizar a sanção política como forma de exigir o pagamento do tributo”, desrespeitando o princípio da proporcionalidade por ser desnecessária.

No início do mês de agosto, quando o julgamento virtual começou, o ministro Luís Roberto Barroso, relator do processo, concordou em parte com os argumentos apresentados pela entidade. Ele lembrou que a jurisprudência do STF já considera inconstitucionais as chamadas “sanções políticas” – medidas coercitivas indiretas adotadas pela Fazenda Pública para forçar o pagamento de tributos.

As medidas consideradas inconstitucionais pelo ministro são a interdição de estabelecimento, a apreensão de mercadoria e o veto ao despacho de produtos em alfândegas (Súmulas 70, 323 e 547, respectivamente).

Conforme Barroso, a proibição de distribuição de lucros e dividendos tem por objetivo evitar a dilapidação de patrimônio para fraudar o Fisco. Esse fim, segundo o relator, é “constitucionalmente legítimo”, mas as regras são “desnecessárias ou excessivas”.

Assim, ele votou para dar interpretação conforme a Constituição aos dispositivos. Também entendeu que a pena de multa na eventualidade de distribuição de lucros e dividendos por parte de empresas em débito com o Fisco só se aplica “na hipótese de não terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita”.

Na ocasião, o julgamento foi suspenso por pedido de vista de Flávio Dino. Agora, ao votar, o ministro divergiu do relator para entender que o pedido da OAB é totalmente improcedente. Isso porque os dispositivos questionados são constitucionais. Segundo Dino, a sanção prevista pela lei não tem natureza política, “precisamente porque uma vez garantido o débito, ação que não se confunde com o pagamento, afasta-se a possibilidade de aplicação da multa”.

Além disso, prossegue o ministro, a previsão está vigente no ordenamento jurídico brasileiro há duas décadas, o que joga por terra o argumento de que a punição poderia “inviabilizar o exercício da atividade econômica de determinada pessoa jurídica”. O ministro Alexandre de Moraes, contudo, pediu vista para analisar melhor o processo.

Segundo o advogado Arthur Neri, do escritório Bento Muniz Advocacia, o voto de Barroso propõe um “meio-termo prudente” ao reconhecer a constitucionalidade parcial da vedação. Se prevalecer o entendimento, acrescenta, o STF vai sinalizar que não se pode punir automaticamente o devedor, mas apenas aquele que, de fato, coloca em risco a satisfação do crédito público.

“Em outras palavras, não se pode equiparar quem frauda o Fisco a quem tenta se reerguer em meio a restrições de caixa”, afirma o especialista.

Eduardo Diamantino, sócio do escritório Diamantino Advogados Associados, entende que ser considerado devedor da União, por decisão unilateral do próprio governo, não deveria justificar o veto à distribuição de dividendos. Segundo o tributarista, o voto de Barroso reconhece a autonomia das empresas.

“Os débitos tributários são inscritos sem o controle prévio de legalidade. A prova disso é a enorme quantidade de embargos à execução fiscal no país”, diz. “Ele [Barroso] propõe algo razoável: se houver patrimônio, não é necessária a certidão negativa de débitos para se fazer a distribuição de dividendos. Se não tiver patrimônio, vale o que está na lei”, conclui o advogado.

O voto de Flávio Dino, por outro lado, tem interpretação restritiva e aplica a norma irrestritamente, afirma Neri, sem considerar as particularidades da economia brasileira, “em que muitas empresas deixam de recolher tributos não por má-fé, mas por necessidade conjuntural”. Para o especialista, embora a corrente de Dino seja coerente do ponto de vista da forma, ela reforça uma lógica de “sancionar primeiro para depois remediar”.

Para Diamantino, o voto do ministro Flávio Dino “engessa a atividade empresarial e pressupõe que o ato de inscrição na dívida dá uma certeza grande ao débito”. De acordo com o advogado, no entanto, essa certeza só existe “depois do trânsito em julgado do processo em que esse débito será discutido”.

A respeito do fato gerador da multa prevista na legislação, na Nota Técnica nº de 2006 da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), a Receita Federal afirma que a aplicação da penalidade não depende da constituição do crédito tributário por meio do lançamento e da notificação do devedor. Posteriormente, no entanto, a Solução de Consulta Cosit nº 570, de 2017, esclareceu que a regular constituição do crédito, na verdade, seria “a instância justificadora de limitações à distribuição de bônus e de demais valores”.