Por Marcela Villar — São Paulo O Supremo Tribunal Federal (STF) começou a julgar, no Plenário Virtual, se é válido aumento das alíquotas de ICMS no Estado do Rio de Janeiro para serviços de energia elétrica e telecomunicação. Os ministros também discutem a constitucionalidade de adicional de 2% sobre esses serviços destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (FECP) — alíquota que está hoje em 4%. Se o adicional ao FECP for invalidado, o impacto do julgamento aos cofres públicos será de R$ 3 bilhões, segundo informou a procuradora do Estado do Rio de Janeiro, Isabela Leão Monteiro, em sustentação oral. Esse montante se refere aos anos de 2020 a 2024, indicam notas técnicas da Secretaria de Estado de Fazenda (Sefaz-RJ) nos autos. O relator, ministro Flávio Dino, votou contra a elevação das alíquotas sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicação, que chegaram, respectivamente, a 27% e 28%, e defendeu a aplicação do percentual de 20%, padrão hoje no Estado. Dino também foi favorável à manutenção do adicional de 2% para o fundo de combate à pobreza, mas apenas para serviços supérfluos — o que não inclui comunicação e energia, considerados essenciais. Até então, os ministros Alexandre de Moraes e Cristiano Zanin seguiram o relator, mas ainda faltam os votos dos outros oito ministros. O julgamento se encerra na sexta-feira. Segundo advogados, a questão da majoração da alíquota de ICMS para energia e telecomunicação já foi pacificada. O Supremo já invalidou leis de, pelo menos, dez Estados. Ou seja, a controvérsia maior é sobre a validade dos fundos de combate à pobreza. A ação contra o Rio de Janeiro foi protocolada pelo então procurador-geral da República Augusto Aras, em 2022, contra as leis fluminenses nº 2.657/1996, sobre as alíquotas para energia e telecomunicações, e a nº 4.056/2002, sobre o FECP. As alíquotas dos serviços foram aumentadas de 25% para 27% e de 26% para 28% em 2016, pela Lei nº 7.508, criada para fazer frente à crise financeira do Estado na época. O argumento da Procuradoria-Geral da República (PGR) é de que os serviços são considerados essenciais e o adicional de 2% causa distorção em relação ao percentual geral do tributo no Estado. Para o órgão, as normas contrariam o princípio da seletividade, previsto na Constituição, que orienta alíquotas mais altas a bens supérfluos e mais baixas a bens essenciais. No voto, Flávio Dino diz que o STF já decidiu sobre o teto das alíquotas de ICMS para energia e comunicação. Segundo ele, a questão foi “pacificada” no julgamento do Tema nº 745 de repercussão geral, no fim de 2021, em que limitou o percentual máximo a ser cobrado pelos Estados ao aplicado nas operações em geral, por conta da essencialidade e indispensabilidade dos bens e serviços. Ele aplicou a tese ao caso. “Assento que a alíquota geral consubstancia o patamar máximo a ser observado, reconhecidas a essencialidade e a indispensabilidade dos bens e serviços em debate”, afirma o ministro, no voto. Ele também impôs a mesma modulação dos efeitos aplicada no julgamento anterior, para que se produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas ações ajuizadas até 2021. Quanto ao adicional destinado ao FECP, também considerou julgados anteriores que permitiram a cobrança (Tema 1305 e RE 592.152). “Nesse diapasão, julgo não lograr êxito o pedido voltado a obter a declaração da inconstitucionalidade da disciplina legal fluminense, validado pelo artigo 4º da EC 42/2003 o adicional destinado a financiar o FECP de que trata a Lei estadual nº 4.056/2002”, diz. Apesar de declarar o fundo constitucional, ele reconhece que a cobrança dos percentuais sobre energia e comunicação não podem existir, por conta da essencialidade dos bens e serviços, reconhecida pela Lei Complementar federal nº 194/2022. “Declaro suspensa a eficácia do artigo 2º da Lei nº 4.056/2002 do Estado do Rio de Janeiro, ao advento da Lei Complementar nº 194/2022”, completa Dino. Na sustentação oral, o governo do Rio de Janeiro pedia para que fosse julgada a perda de objeto da ação ou que ela fosse analisada junto com outras ADIs em trâmite no Supremo sobre o mesmo assunto, como a ADI 7634. No mérito, pediu para que seja validado o FECP, mas, se for reconhecido inconstitucional, que a tese seja modulada, diante do impacto financeiro bilionário. “Prejudicaria sobremaneira os serviços públicos prestados pelo Estado do RJ, especialmente com a finalidade de combater a pobreza”, afirmou a procuradora Isabela Leão Monteiro. De acordo com o advogado Ricardo Cosentino, sócio Mattos Filho, o voto do relator confirma entendimento anterior dado pelo Supremo. Para ele, desde 2022, com a Lei Complementar nº 194 e o julgamento da Corte, o Estado do Rio de Janeiro já não poderia cobrar o adicional de FECP sobre energia e telecomunicações. “O FECP só é possível de ser cobrado na alíquota de 2% para bens não essenciais”, diz. “O Estado já sabia que não poderia cobrar, mas se estava cobrando acima e com uma expectativa de receita, ela é de certa forma inflada. Acredito que não foi uma surpresa, pelo contrário. Ele foi esticando a corda até quando pôde para poder arrecadar e levar até a última consequência”, afirma. Para o tributarista André Melo, sócio do Cescon Barrieu, a jurisprudência do Supremo deve ser respeitada. “Ele já fixou, lá atrás, entendimento de que não poderia ter sobreposição da alíquota originária média de 20%. Se tem um adicional sobre esses serviços, existe uma inconformidade com o que foi decidido, porque não se pode ultrapassar a alíquota máxima para esses itens por conta da essencialidade”, diz. Melo lembra de outra ação similar envolvendo o Estado da Paraíba, em que já há maioria para suspender a eficácia da alíquota do FECP (ADI 7716). O julgamento foi suspenso em junho por pedido de vista do ministro André Mendonça. “A expectativa desse julgamento do Rio de Janeiro é que seja respeitado o princípio da essencialidade e que a partir da Lei Complementar nº 194 é preciso observar o patamar de tributação sobre esses serviços essenciais”, completa. Procurado pelo Valor, o Estado do Rio de Janeiro não deu retorno até o fechamento da edição.