Por Adriana Aguiar — De São Paulo Incorporadoras, bancos e investidores em imóveis ficarão de olho nos tribunais superiores este ano. Isso porque ao menos dois temas tributários de impacto para o setor imobiliário serão definidos pelos ministros: quando o ITBI deve ser pago na aquisição de um imóvel, por meio da cessão de direitos de compra e venda, e quem deve pagar o IPTU se a transação foi feita via financiamento bancário com alienação fiduciária. A discussão sobre o ITBI será definida pelo Supremo Tribunal Federal (STF). O tema tinha sido analisado pela Corte em repercussão geral, em 2021. Venceu a tese de que só se paga o imposto no momento do registro do imóvel em cartório. Porém, em setembro de 2022, os ministros cancelaram a decisão. Em fevereiro de 2021, no Plenário Virtual, os ministros entenderam que se discutia a cobrança de ITBI sobre compromisso de compra e venda de imóvel. Mas, na verdade, o caso envolve cessão de direitos relativos ao compromisso de compra e venda (ARE 1294969 ou Tema 1124) – isso acontece, por exemplo, quando ainda na fase da construção o comprador encontra uma oportunidade de lucro na cessão desses direitos ou se ele teme ficar inadimplente no futuro. No caso concreto, o contribuinte comprou um imóvel na planta e assinou uma promessa de compra e venda com a incorporadora imobiliária. Só que, antes do apartamento ser entregue, decidiu transferir o seu direito aquisitivo para um terceiro. Ainda não há uma data definida para o novo julgamento. Na prática, com a anulação da decisão do Supremo em repercussão geral, continuam valendo as leis municipais que determinam o recolhimento do ITBI antes do registro em cartório, como na assinatura do termo de compromisso de compra e venda. O ITBI equivale a 2% a 3% do valor do imóvel. Somente a Prefeitura de São Paulo arrecadou cerca de R$ 3,5 bilhões de ITBI em 2021, o que representou 5% de toda a receita do município. Já em 2022, nos seis primeiros meses, foram R$ 1,45 bilhão – 3,5% de todas as receitas. O mercado como um todo tem acompanhado de perto esse tema, segundo o advogado Bruno Sigaud, do Sigaud Advogados, após a reviravolta que reabriu a discussão no STF. Para ele, a esperança é que se mantenha a decisão anterior de que só incide o ITBI com o registro do imóvel. Sigaud afirma que tanto o Superior Tribunal de Justiça (STJ) quanto os tribunais de Justiça estaduais vinham julgando o tema de modo favorável aos contribuintes. “Não se pode falar em ITBI sem transferência de titularidade e propriedade”, diz. De acordo com Sigaud, se o STF mudar o entendimento, será necessário pagar o ITBI em cada assinatura de contrato de cessão de direitos, independentemente do registro. “Há pessoas que nunca levaram o contrato para registro, mesmo com o imóvel pronto”, diz. “Se a pessoa quiser economizar com o ITBI, deixa o contrato na gaveta, o que é comum”. Para o advogado Diogo Ferraz, do Freitas Leite Advogados, será definido se incide ITBI sobre a cessão de direitos aquisitivos. “Muitas procuradorias de municípios têm usado a correção de rumos processuais feita pelo STF para dizer que o tribunal necessariamente revisitará o mérito do momento da incidência, mas isso não é verdade”, afirma. “Até porque há jurisprudência histórica e consolidada de que o ITBI só incide com o registro da transmissão da propriedade em cartório”, acrescenta. A definição sobre o ITBI exige o monitoramento das pautas de julgamento do STF. Mas será o Superior Tribunal de Justiça (STJ) quem vai bater o martelo sobre a responsabilidade pelo pagamento de IPTU na compra de imóvel por meio de financiamento bancário com alienação fiduciária – o bem permanece sob propriedade da instituição financeira até a quitação. Essa decisão também será relevante porque terá efeito repetitivo, orientando os tribunais estaduais sobre como analisar casos semelhantes. Os processos sobre o assunto estão sob a relatoria da ministra Assusete Magalhães (Tema 1.158, Resp 1.949.182, Resp 1.959.212 e Resp 1.982.001). Na capital paulista, se o responsável pelo financiamento do imóvel não paga o IPTU, o débito vai direto para a dívida ativa em nome da instituição financeira que concedeu o empréstimo ou da empresa do ramo imobiliário que vendeu o imóvel. Essa prática de redirecionamento de cobrança de IPTU ganhou força no país com a crise gerada pela pandemia. Em 2021, a inadimplência do imposto na cidade de São Paulo foi de 13,44% (cerca de R$ 1,7 bilhão). Em 2020, chegou a 15% (cerca de R$ 1,9 bilhão). Nos quatro anos anteriores, a média era de 12%, segundo a assessoria de imprensa da Secretaria Municipal da Fazenda. Em geral, no país, o IPTU corresponde de 2% a 3% do valor do imóvel. Decisões recentes da 1ª Turma do STJ afastaram a responsabilidade de bancos e incorporadoras pelo IPTU de imóveis financiados por meio de alienação fiduciária, em caso de inadimplência. Ambos os casos julgados envolvem o banco Itaú e o município de São Paulo (Resp nº 1886277 e Resp nº 1.796.224). O relator foi o ministro Gurgel de Faria. Apesar de ainda não haver acordão da 2ª Turma, já existem decisões monocráticas (apenas de um ministro), inclusive da ministra Assusete Magalhães, nesse mesmo sentido (Resp 1973383). O impacto dessas decisões para bancos e incorporadoras é gigantesco e milionário, segundo Sigaud, uma vez que a discussão ainda não está pacificada a nível nacional. Duas das três Câmaras de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), por exemplo, aceitam o redirecionamento das cobranças. A Prefeitura de São Paulo alega que os bancos e incorporadoras podem ser enquadrados como proprietários dos imóveis, mesmo quando não há retomada dos bens, com base no artigo 34 do Código Tributário Nacional (CTN). O dispositivo estabelece que o “contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título”. Já bancos e incorporadoras argumentam ter os imóveis apenas como garantia e posse indireta dos bens, o que não seria suficiente para caracterizá-los como contribuintes do IPTU. “O credor não detém os atributos mais típicos da propriedade, como direitos de usar, gozar e dispor do bem, nem tem interesse em se tornar efetivamente dono do imóvel”, diz Diogo Ferraz. Por meio de nota ao Valor , a assessoria de imprensa da Prefeitura de São Paulo destaca que os temas certamente gerarão reflexos jurídicos e econômicos. Sobre o ITBI, a Procuradoria Geral do Município (PGM) diz esperar que o STF reconheça que a cessão de direitos aquisitivos é fato gerador do ITBI. “Exigir o registro [em cartório] consubstanciaria isentar inúmeras operações, premiando os denominados contratos de gaveta”, afirma na nota. Já em relação ao IPTU na alienação fiduciária, o município defende que “se trata de aplicação objetiva do disposto no Código Tributário Nacional, que não pode ser subvertida pelas disposições da lei ordinária que regula as alienações fiduciárias”. Para a PGM, a uniformização e definição sobre ambos os assuntos permitirá que sejam estabelecidos mecanismos de governança e acompanhamento dos impostos inerentes às transações imobiliárias, “trazendo segurança jurídica e previsibilidade econômica aos contratos não levados a registro.”