Inicialmente o PIS e a COFINS foram instituídos de forma cumulativa.Posteriormente, as leis nº. 10.637/02 e 10.833/03 modificaram o regime de apuração destas contribuições de cumulativo para não-cumulativo,  momento em que as alíquotas foram majoradas para 9,25%.

Essa não cumulatividade foi desenhada segundo o entendimento do legislador ordinário porque não havia qualquer preceito constitucional impondo regras sobre a não-cumulatividade na apuração dos tributos.

Estabeleceu-se portanto um sistema legal de dedução de créditos em razão das despesas e aquisições de bens e serviços previstas nos  artigos 3º das leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Referidas leis  não legislaram sobre o conceito de insumos para os casos de apuração dos créditos de PIS e COFINS, dando margem para diversas interpretações sobre o tema, no decorrer destes anos.

Por esta razão , vem sendo discutido no âmbito administrativo (RFB e CARF) e perante a Justiça Federal e Superior Tribunal de Justiça (STJ) o conceito de insumos para fins de créditos de PIS e COFINS.

Hoje no STJ (Superior Tribunal de Justiça) a definição de insumos para fins de utilização de créditos de PIS e COFINS é uma das pautas tributárias acompanhada de perto pelos contribuintes.  O ´case’ escolhido para representar a questão judicial em recurso repetitivo é o RESP 1.221.170 do Paraná, cujo relator é o  Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. No caso, uma empresa do ramo de alimentos questiona o direito de crédito de PIS/COFINS com gastos relacionados com a produção, tais como água, combustível, carro, aluguel, materiais, exames, seguros, etc., o que segundo entendimento, estaria abarcado pelo conceito de insumos.

Juridicamente há três posições sobre o tema:

– Posição Restritiva: utiliza a definição de insumos da lei do IPI, para o qual insumos são matéria-prima, produto intermediário e materiais de embalagem.

– Posição Concretista (Intermediária): o conceito de insumos é definido caso a caso, levando em consideração a essencialidade, os insumos vinculados a  todo o processo de produção (e não somente os insumos utilizados diretamente na produção )

– Posição Ampliativa: utiliza a definição de insumos da lei do IRPJ, englobando no conceito todos os custos e depspesa necessárias para a realização das atividades operacionais.

Ao que tudo indica, no julgamento do que o STJ irá adotar a posição concretista/ intermediária, levando em consideração os recentes julgados deste tribunal, a exemplo do entendimento do Ministro Mauro Campbell ao atribuir definição mais extensiva ao conceito de insumo, culminando em reconhecimento do crédito de produtos de limpeza e desinfecção de empresa do ramo alimentício. Neste julgamento afirmou-se que o conceito de insumos para fins de créditos não cumulativos de PIS e COFINS não se coaduna com a definição de insumos dada na legislação do IPI e tampouco com a da IRPJ, mas sim deve-se buscar um sentido próprio, para abranger todos os bens e serviços pertinentes, inerentes e indispénsáveis a todo o processo produtivo (e não somente a produção em si). Segundo o Ministro, o termo “insumo” deve compreender todos os bens e serviços pertinentes ao processo produtivo e à prestação de serviço “que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importe na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obste a atividade da empresa ou implique substancial perda de qualidade do produto ou serviço”. O relator levou em consideração o critério da essencialidade, destacando que a limpeza do local, ainda que não esteja diretamente ligada ao processo produtivo, é imprescindível as atividades de uma empresa do ramo alimentício.

No presente estudo, merece destaque o posicionamento do Ministro Napoleão Nunes Maia quando da explicação de seu voto, no RESP 1.125.018/RS em  voto vencido:
 
“(…)3. A expressão insumo vem da expressão inglesa input, que querdizer tudo que ingressa na produção de um produto. O exemplo que os autoreseconômicos trazem, como NILSON HOLANDA, e outros, é o de um bolo; esse bolo decozinha, comum – que as nossas mães faziam e que deles, infelizmente, hoje só restaa saudade – que é a massa de trigo, a manteiga, a perícia da pessoa que faz bolo, asproporções da mistura, do fermento, da massa, da farinha de trigo etc. E, finalmente, aprópria fôrma, Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, na própria fôrma onde aquelematerial é lançado e até mesmo a energia elétrica ou energia radiante, qualquer queseja, do forno que assa aquela massa. Tudo isso é insumo.

4. A separação entre insumos diretos e insumos indiretos éabsolutamente conceitual; rigorosamente conceitual. Eu sei que o intuito da legislação é só contemplar com o rótulo de insumos aqueles que são diretamente empregados naprodução do bem e nesse sentido faz o conceito de insumo coincidir com o de matériaprima. Penso que nesse terreno dos insumos se pode dizer que, para fins da tributação,insumo direto é matéria prima; por exemplo, o calor do forno não seria insumo do bolo;nem também a perícia da pessoa que faz o bolo não seria insumo, porque é indireto.

Agora, quanto a não cumulatividade, Senhor Ministro ARI PARGENDLER, penso ser coisa mais complicada, porque na aquisição de insumosindiretos há a incidência desse tributo. Muitos insumos são indiretos, e uso aqui apalavra abusivamente, porque, para mim, insumo é tudo que entra na composição. Não interessa se foi direta ou indiretamente, pois se ingressou na produção, é insumo. A não cumulatividade, Ministro Presidente, contempla, a meu ver – aqui ouso discordar brandamente do Relator – aqueles insumos sobre os quais na sua aquisição incidiu essa exação. Senão, o produtor vai pagar duas vezes essa exação. Paga quando adquire o insumo chamado indireto e paga quando vende o seu produto, porque está incluso no seu faturamento.

Penso que, pelo princípio da não cumulatividade, se deveria excluir da base de cálculo aqueles insumos diretos ou indiretos em cuja aquisição incidiu o tributo. O critério jurídico, penso eu, Senhor Presidente, com todo respeito, deve ser este: indagar-se se na aquisição o adquirente pagou este tributo. Se pagou,deve-se creditar; se não pagou, evidentemente não se vai creditar. Se pagou e não se  creditou, houve uma superoneração e uma ofensa à não cumulatividade. A não cumulatividade é exatamente isto: retirar-se da operação seguinte o que se pagou na operação anterior. (Dje de 6.4.2010.)

Outro caso pragmático foi o julgamento do Resp 1.235.979 – RS, em que foi concedido a uma empresa do setor de comércio, o direito a utilização de créditos de PIS e COFINS sobre aquisição de combustíveis, lubrificantes e peças de reposição utilizados em veículos dos quais utiliza para entrega de mercadorias por ela comercializadas. Um dos pontos mais interessantes do julgamento foi o entendimento exposto pelo Ministros Humberto Martins:
 
“Não é razoável que a não cumulatividade do PIS e a Cofins somente seja utilizada em situações em que a empresa contrate serviço de transporte de terceiros sob pena de violação do artigo 150, II, da Constituição”, afirma em seu voto. O dispositivo veda o tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente. Ministro Humberto Martins

No nosso entendimento, os fundamentos dos Ministros Mauro Campbell, Humberto Martins  e Napoleão Nunes Maia se coadunam com os dispositivos constitucionais e com a lei federal os quais  não restringiram o uso do crédito como fazem as leis do IPI e do ICMS.

Por fim, quanto a indagação de eventual julgamento do mesmo  tema pelo Supremo Tribunal Federal (STF), este tem se posicionado no sentido de que qualquer controvérsia sobre os créditos de PIS e a COFINS deve ser discutida no STJ e demais tribunais, uma vez que na visão do STF o assunto não envolve questão constitucional.