Elaborado em 10/2010.
RESUMO
O presente estudo visa sistematizar as posições jurisprudenciais, em especial do Supremo Tribunal Federal, sobre a concretização do princípio da não-cumulatividade do Imposto sobre Produtos Industrializados nos casos de crédito presumido de produtos desonerados na entrada, ou tributados com a alíquota menor na entrada dos insumos tributados; produtos desonerados na saída do estabelecimento; creditamento do ativo permanente e materiais de uso e consumo e a questão da correção monetária dos créditos.
Palavras-chave:
Não-cumulatividade, IPI, creditamento.
Sumário: Introdução.1. Breve escorço histórico do creditamento e da não-cumulatividade do IPI e do ICMS na jurisprudência do STF antes e depois da Constituição de 1988 .2. O IPI e o crédito presumido de produtos desonerados na entrada, ou tributados com a alíquota menor na entrada dos insumos tributados .3. O IPI e os produtos desonerados na saída do estabelecimento .4. Creditamento do ativo permanente e materiais de uso e consumo .5. A questão da correção monetária dos créditos . 6. Conclusões .7. Referências Bibliográficas .
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Introdução
O presente trabalho tem por escopo a análise da jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal, desenvolvida neste início de século XXI, sobre a compreensão, o alcance e a delimitação do princípio constitucional da não-cumulatividade que informa e conforma o creditamento do Imposto sobre Produtos Industrializados.
A referida técnica é enunciada na Constituição Federal, no art. 153, § 3º, II, de forma parcimoniosa e aparentemente irrestrita [01], seguindo a ratio da ordem constitucional pretérita [02], que já era adotada desde a emenda constitucional nº 18, de 1965, à Constituição de 1946 [03].
Também segue a mesma lógica o Código Tributário Nacional, cujo artigo 49, estatui que a lei disporá “de forma que o montante devido resulte da diferença a maior, em determinado período, entre o imposto referente aos produtos saídos do estabelecimento e o pago relativamente aos produtos nele entrados.”.
Com efeito, o aparente caráter auto-explicativo e curial da técnica não se reproduz quando de sua aplicação prática na contabilidade das empresas sujeitas ao pagamento do IPI.
Em vista disso, a única certeza, decorrente da vaga semântica constitucional, é de que há direito ao creditamento fiscal se houver oneração tributária da cadeia produtiva, na entrada e na saída: se uma lei proscrever o creditamento nessa hipótese será inquinada de inconstitucionalidade chapada [04].
As contendas, como já sugere a tollitur quaestio, se referem à possibilidade ou não do creditamento quando a entrada ou a saída se revelam desoneradas, por não-tributação, alíquota-zero ou isenção. Além disso, há discussões sobre o quê, efetivamente, pode ser creditado em decorrência da técnica da não-cumulatividade.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal recentemente decidiu recursos extraordinários em que o pano de fundo das contendas consistiam justamente na concretização da não-cumulatividade nas hipóteses acima elencadas.
Primeiramente, em 2007, houve alteração da jurisprudência consagrada, nos recursos extraordinários 212.484, 350.446 e 353.668, já que restou assentado, nos recursos extraordinários 370.682 [05] e 353.657 [06] que, na aquisição de produtos sujeitos à alíquota-zero ou não-tributação, não há direito a creditamento presumido de IPI, sendo que a técnica da não-cumulatividade apenas incide quando há tributo efetivamente pago na entrada dos insumos.
Posteriormente o Pleno da Corte Suprema, em 2009, se manifestou nos recursos extraordinários 562.980, 460.785 e 475.551 em que a questão se colocava de forma inversa: a desoneração se dava na saída do produto industrializado.
Neste caso a vetusta jurisprudência da Corte, consubstanciada nos recursos extraordinários 99.825 [07] e 109.047 [08], julgados sob a égide da Constituição anterior restou corroborada.
Para esta hipótese o artigo 11 da lei 9779/99 já conferira a possibilidade de creditamento.
Entretanto, discutia-se se essa lei era meramente declaratória, por defluir da não-cumulatividade constitucional o crédito na hipótese de entrada onerada e saída desonerada; ou até o surgimento da autorização legal, que seria um benefício fiscal, constitutivo do direito ao aproveitamento do imposto pago na entrada da matéria-prima, não haveria direito ao creditamento.
Mais uma vez, prevaleceu a tese fazendária de que antes da referida lei não havia direito de crédito se houvesse industrialização de produtos cuja saída é isenta ou tributada com alíquota zero.
Em outras palavras, o Pretório Excelso, por maioria, assentou que a técnica da não-cumulatividade, constitucionalmente assegurada, pressupõe entrada e saída com o efetivo pagamento de tributo, sendo que a desoneração em qualquer das pontas não acarreta direito a crédito.
Nesse diapasão, restou implicitamente reconhecida, pela Suprema Corte, que a técnica brasileira da não-cumulatividade é de “imposto sobre imposto” [09].
Com isso, fica esclarecida a hermenêutica constitucional, pelo guardião da Constituição, pertinente às exonerações confrontadas com a não-cumulatividade do IPI, que merecerá interpretação restritiva de sua alcance em favor de uma aproximação com o regime aplicável ao ICMS.
Entretanto, mesmo superada essa divergência, há diversas contendas, no Poder Judiciário, sobre o que é insumo ou matéria-prima: e, em razão disso, pode ou não ser objeto da compensação em razão da não-cumulatividade.
Os contribuintes têm a pretensão de que energia elétrica, serviços de comunicação e aquisição de bens destinados ao uso ou à integração no ativo fixo também sejam considerados insumos para fins do direito ao creditamento.
O entendimento da Corte, até o presente momento, para o ICMS, seja na primeira turma, nos agravos de despachos denegatórios de recursos extraordinários 488.374 e 497.405, e no recurso extraordinário 301.103, seja na segunda turma, com os agravos de despachos denegatórios de recursos extraordinários 460.422 e 602.998 e o recurso extraordinário 195.894, é favorável à tese fazendária.
Não se pode negar, entretanto, que há um julgado, o recurso extraordinário200.379 [10], da segunda turma da Corte, em que é acolhida a tese dos contribuintes, para o ICMS, de que se comprovado o desgaste do maquinário na produção das mercadorias, o que é atávico, há creditamento porque a depreciação fica embutida no preço das mercadorias.
Nesse diapasão o STF está em vias de julgar os recursos extraordinários 480.648 e 491.262 que tratam apenas da possibilidade de creditamento do ativo fixo das empresas para o IPI, para o qual não existe jurisprudência da Corte.
Assim, este trabalho limitar-se-à à discussão dos recursos que aguardam manifestação do Plenário. Estes versam fundamentalmente sobre o ativo permanente.
Entretanto, não se nega que a amplitude da conclusão do conceito constitucional de insumo neste caso eliminará, indiretamente, boa parte da zona cinzenta, e insegurança, que cerca a casuística do que pode ser objeto de creditamento.
Nos recursos que aguardam julgamento se questiona se a não-cumulatividade exige que os insumos precisam ser utilizados e consumidos diretamente na industrialização dos produtos.
Ou, se os nobres objetivos da referida técnica – de reduzir os preços dos produtos industrializados [11] e, pari passu, diminuir uma carga tributária regressiva, em razão da translação do encargo econômico-financeiro dos impostos indiretos, para o contribuinte de fato – justificam uma compreensão ampliativa da técnica para incluir o ativo permanente no creditamento em razão de sua depreciação no processo produtivo.
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1. Breve escorço histórico do creditamento e da não-cumulatividade do IPI e do ICMS na jurisprudência do STF antes e depois da Constituição de 1988
O polêmico tema do creditamento tributário, e sua concreção em decorrência do princípio da não-cumulatividade, como sugerido acima, é vetustamente objeto de lides entre Fisco e contribuintes, que acabam por desembocar em manifestações do Plenário do Supremo Tribunal Federal, cuja importância avulta com as reformas processuais (Emenda Constitucional 45/04 e alterações do CPC, de 2005 a 2007).
Estas reformas, adicionadas à “mutação constitucional”, levam a uma inegável objetivação do controle concreto, incidental, ou por via de exceção, de constitucionalidade.
Assim, advém a decorrente abstrativização do recurso extraordinário, em especial, a partir do instituto da repercussão geral. E sem falar, ainda, na possibilidade de edição de súmulas vinculantes e impeditivas de recursos sobre o tema.
Embora no passado não houvesse tais mecanismos, que buscassem alçar o Supremo Tribunal Federal à categoria de autêntica Corte Constitucional, havia uma busca pela uniformização da interpretação constitucional que gerou, em especial em direito tributário, entendimentos sedimentados pela Corte e acolhidos pelos demais tribunais do país.
Com efeito, nesse tópico, se objetiva verificar a jurisprudência sob a égide da Carta de 1969 e 1988, tanto em relação ao ICMS, quanto em relação ao IPI, em razão das profundas semelhanças nas características constitucionais e na cobrança de tais tributos.
Em muitos países, aliás, o ICMS, o IPI e o ISS, configuram apenas um IVA [12], imposto sobre valor agregado, que simplifica o sistema tributário e atinge substancialmente os mesmos fatos geradores.
No que pertine ao ICMS, o creditamento de mercadorias exoneradas, ainda sob a ordem constitucional pretérita, ensejava soluções distintas a depender do tipo de desoneração. Se benefício fiscal haveria creditamento, enquanto que na técnica fiscal não haveria creditamento.
Como ver-se-à abaixo, na análise minuciosa das questões postas em juízo, tal interpretação vai de encontro à jurisprudência hodierna da Corte Suprema, que não estabelece o tipo da desoneração como critério adequado de discrímen para a solução da possibilidade de creditamento.
Em razão do entendimento pretérito, no que pertine ao ICMS, como a isenção é benefício fiscal e a não-tributação e alíquota-zero são técnicas fiscais [13] só as mercadorias isentas ensejavam o creditamento, conforme julgado dos recursos extraordinários 86.217 e 96.862.
A negativa de creditamento para as hipóteses de técnica fiscal, por sua vez, encontra-se estabelecida no julgamento dos recursos extraordinários 107.985 e 115.337 [14].
Entretanto, essa jurisprudência restou superada quando o Poder Constituinte Derivado Reformador aprovou a emenda constitucional 23/83, alcunhada de emenda Passos Porto [15], que ao realizar uma minirreforma tributária na época, em benefício dos Estados-membros, proscreveu o creditamento do ICMS, seja na hipótese de técnica fiscal, seja na de benefício fiscal.
A partir daí a não-cumulatividade do ICMS passou a prever expressamente a negativa de creditamento enquanto que a do IPI, que não fora alvo da jurisprudência permissiva da Suprema Corte, permanecia silente.
O IPI, aliás, desde a emenda constitucional nº 18, de 1965, à Constituição de 1946, passando pelas Cartas de 1967 e 1969, contém redação semelhante à que se verifica na Constituição atual no que pertine à não-cumulatividade do IPI [16].
E essa norma vedatória para o ICMS, sem repetição para o IPI, restou mantida pelo Poder Constituinte Originário de 1988 (art. 155, § 2º, II) [17], situação que gerou as lides sobre eventual aproximação ou distinção dos regimes da não-cumulatividade em ambos tributos, para geração de crédito presumido, quando há desoneração na entrada e pagamento do tributo na saída, e também, para crédito real quando a desoneração se dá na saída do produto industrializado.
O creditamento, reivindicado pelos contribuintes para o IPI, diante da desoneração das matérias-primas na entrada do estabelecimento, e das diferenças de redação entre IPI e ICMS [18], foi decidido através do leading case conhecido como “caso Coca-Cola”, RE n. 212.484, em 1998.
Embora o caso concreto enfrentado nesse julgado se reportava apenas à hipótese de insumos isentos para fins de creditamento do valor do tributo incidente, entendeu-se na Corte, posteriormente, que sua conclusão abarcava qualquer espécie de desoneração.
Prova disso é que decisões monocráticas dos Ministros do STF passaram a ser proferidas – com fulcro no artigo 557 Parágrafo 1º do CPC, no artigo 38 da lei 8038/90 e no artigo 21 parágrafo 1º do RISTF – com referência ao referido precedente, também, para as hipóteses de insumos não-tributados ou tributados à alíquota-zero, entendendo anódina a discussão de outrora sobre a distinção entre técnica fiscal e benefício fiscal.
Permita-se aliás obter dictum para ressaltar que futuramente, em vez da válvula de escape das decisões monocráticas, com a consolidação da segunda fase da repercussão geral, os recursos extraordinários sobre matérias repetitivas, das quais as hipóteses em exame são exemplos emblemáticos, ficarão sobrestados na origem, e após a fixação de entendimento da Corte, serão objeto de declaração de prejudicialidade ou retratação na Corte de origem.
E a operacionalização dessa segunda fase continua sendo objeto de discussões e incertezas no Plenário da Corte [19].
No que se refere à repercussão do caso “Coca-cola”, e das decisões monocráticas prolatadas, o Pleno do STF, em 12.12.2002, tendo em vista a irresignação fazendária com a sua amplitude, a partir de agravos regimentais (que futuramente e eventualmente sequer existirão, ou terão âmbito mais restrito de utilização, em razão da segunda fase da repercussão geral que fará com que os recursos não cheguem à Corte) incluiu em pauta o julgamento dos recursos extraordinários 350.446 e 353.668.
O epílogo assentou o que parecia evidente para os ministros: se pode ser creditado o crédito presumido de matérias-primas isentas, não há lógica em não reconhecer o mesmo direito à aquisição de insumos com alíquota zero.
Mais uma vez, não se entendeu que o critério do discrímen, pretendido pela Fazenda Nacional [20], da técnica e do benefício fiscal, seria relevante para justificar tratamento diferenciado: as situações seriam isonômicas para os objetivos da não-cumulatividade.
Ainda que a pá de cal parecia estar colocada, a Fazenda Nacional não se resignou com a tese prevalente e ajuizou recursos extraordinários de decisões tomadas com base no entendimento vigente com aquela composição da Corte [21].
Em razão do julgamento de dois dos referidos recursos, como visto supra, a questão restou recentemente pacificada – com epílogo em sentido diametralmente oposto ao que parecia delineado outrora – por maioria apertada, nos históricos julgamentos conjuntos dos recursos extraordinários 353.657 e 370.682.
Decidiu-se que não há vilipêndio ao princípio da não-cumulatividade com a vedação de creditamento presumido do IPI na hipótese de insumo que ingressa na empresa exonerado do tributo.
Já no que pertine à exoneração do IPI na saída de produtos do estabelecimento industrial, cujos insumos foram tributados, o escorço histórico dos caminhos tomados pela Suprema Corte é distinto.
Antes da Constituição de 1988, o STF entendia descabido o creditamento conforme visto supra a partir do decidido nos recursos extraordinários 99.825 e 109.047.
Nesse caso, de crédito real, conforme visto no item precedente, o Supremo Tribunal Federal apenas manteve a posição pretérita ao julgar os recursos extraordinários 562.980, 460785 e 475551, em que antes da norma legal do artigo 11 da Lei 9.779/99 o creditamento é vedado, porque o mesmo não deflui automaticamente da não-cumulatividade constitucional.
No que toca à impossibilidade de creditamento do ativo fixo e de materiais de uso e consumo, matéria pendente de julgamento pelo Plenário da Corte há jurisprudência recente, apenas em tema de ICMS, das 2 turmas do Supremo Tribunal Federal, por exemplo, nos recursos extraordinários 195.894 [22], 301.103 [23],e agravos de instrumento 460.422 [24], 488.374 [25], 497.405 [26], 602.998 [27], que dão guarida à tese fazendária no sentido de que antes da Lei Complementar 87/96, não havia, tão somente por força da não-cumulatividade constitucional, direito ao creditamento, conforme relatado supra.
No que toca ao IPI não há qualquer julgado referente ao tema da possibilidade de creditamento do ativo permanente, e dos materiais de uso e consumo.
Há apenas, sob a égide da Constituição pretérita, decisões de Turmas em que era reconhecido o direito ao creditamento para produtos nacionais que fossem ativo permanente.
Entretanto, este benefício fiscal era assegurado pela lei 4.502/64, em seu artigo 23, parágrafo segundo, cf. o recurso extraordinário92978 [28] e o agravo de instrumento 81199 [29] como um incentivo à indústria nacional; e não como decorrência da não-cumulatividade constitucional.
Ou seja, havia lei concedendo o benefício fiscal [30], como há a lei 87/96 para o ativo fixo do ICMS; ou ainda o artigo 11 da lei 9.779/99 para o caso dos produtos desonerados na saída: não houve juízo se o referido creditamento deflui diretamente da Carta Magna, porque não se fazia necessária essa análise.
Passada a evolução histórica da jurisprudência do STF referente à não-cumulatividade, sobre o IPI e o ICMS, nessas três lides, entre o fisco e contribuintes, em que a mais alta Corte do país foi instada a se pronunciar, passa-se à análise dos já referidos recursos referentes ao IPI que o Pleno enfrentou, ou está em vias de enfrentar nesse início de século XXI.
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2. O IPI e o crédito presumido de produtos desonerados na entrada, ou tributados com a alíquota menor na entrada dos insumos tributados.
Como visto acima, até o ano de 2007, prevaleciam os precedentes citados supra, que adotavam o entendimento consagrado no caso “Coca-cola”, que tratava da aquisição de xarope para produção de Coca-Cola, na Zona Franca de Manaus, em que não foi conhecido o recurso interposto pela União [31] e assentado que a não-cumulatividade do IPI conferia direito a creditamento para insumos isentos na entrada (a hipótese era de isenção territorial).
Nesse julgado – em que apenas o ministro relator Ilmar Galvão ficou vencido – restou estabelecido que a negativa do direito a creditamento de IPI, em operações isentas se transmudaria, em contrariedade à determinação constitucional, em imposto cumulativo, inviabilizando a lógica das desonerações tributárias durante o processo produtivo.
Em razão disso, a Suprema Corte assegurou a imprescindibilidade do crédito para não transformar a isenção em mero diferimento no pagamento do tributo. Assim, a pretendida ausência de creditamento geraria, ainda que indiretamente, uma anulação do benefício da isenção.
Além disso, está contido no inteiro teor da decisão o argumento histórico, de que a restrição constitucional ao creditamento operou-se exclusivamente para o ICM, a partir da Emenda Constitucional n° 23, de 1983, citada supra, continuando o IPI a receber na constituição atual o mesmo tratamento jurídico da ordem constitucional anterior, que vinha desde 1965, e havia conduzido o STF a aceitar uma jurisprudência pacífica no sentido do direito ao crédito.
Defluiria para a Corte, atendendo ao pleito dos contribuintes, que, quisesse o constituinte estabelecer a mesma conseqüência para o IPI e o ICMS, não teria silenciado nas disposições atinentes ao IPI nas restrições que fez na redação constitucional do ICMS.
Embora nesse “leading case” não restou enfrentada, como se viu, de maneira expressa, os insumos não-tributados nem os tributados à alíquota-zero, mas apenas a hipótese de isenção – porque o caso levado à apreciação da Corte não os incluía – decisões monocráticas dos Ministros do STF passaram a ser proferidas invocando o referido precedente, com inclusão das hipóteses de não-tributados ou tributados à alíquota-zero, além dos insumos isentos.
Posteriormente, em sessão plenária, de 12 de dezembro de 2002, o STF iniciou o julgamento dos recursos extraordinários 350.446 e 353.668 [32], acórdãos que decidiram que não há qualquer razão para um distinguishing entre as diferentes figuras desonerativas sendo que todas, independente de se tratar de técnica ou benefício fiscal, em respeito ao princípio da não-cumulatividade, geram direito ao creditamento.
Com isso, parecia estar confirmada a jurisprudência da Corte, seja sob a ordem constitucional pretérita, seja sob a presente, de que, é anódina a tipologia da desoneração, sendo que atavicamente haverá o direito ao creditamento, em respeito ao mandamento constitucional de obediência à técnica da não-cumulatividade.
Entretanto, embora até 2007 pudesse ser tratada, essa específica compreensão da não-cumulatividade, como questão superada, com a mudança substancial de composição na Corte, foi inaugurada, por maioria apertada, a tese oposta a partir do julgamento dos recursos extraordinários. 353.657 e 370.682.
Com efeito, em 05 de fevereiro de 2003, o Ministro Maurício Corrêa, nos autos do recurso extraordinário 353.657, prolatou mais uma de tantas decisões monocráticas sobre o assunto, com esteio em parecer da Procuradoria Geral da República, de negativa de seguimento à pretensão da União, como diversos ministros faziam à época, com sustentáculo nos art. 557 do CPC, no artigo 38 da lei 8038/90 e no artigo 21 parágrafo 1º do RISTF, haja vista a jurisprudência pacificada da Corte sobre o assunto analisado.
A Fazenda Nacional, ainda irresignada, interpôs agravo regimental da decisão. O relator, em 16 de maio de 2003, Ministro Maurício Corrêa, exerceu juízo de retratação e determinou a suspensão da tramitação da ação até a conclusão do julgamento do recurso 370.682 pelo Plenário da Corte [33].
O recurso extraordinário cujo julgamento era aguardado, em 10 de abril de 2003, teve seu julgamento iniciado com a relatoria do ministro Ilmar Galvão [34].
A conclusão do julgamento pelo Plenário se deu tão somente em 15 de fevereiro de 2007, alterando para um sentido diametralmente oposto o entendimento da Corte, por 6 votos a 5 [35], sobre o alcance do princípio da não-cumulatividade do IPI.
Como com o julgamento restou vencedora a tese da ausência de direito ao creditamento nas hipóteses de entrada de insumos não-tributados ou tributados à alíquota-zero o recurso extraordinário 353.657, depois de sobrestado por 4 anos foi julgado conjuntamente, também de encontro à pretensão dos contribuintes e, portanto, ao encontro da pretensão fazendária.
Os passos do julgamento e a novel orientação que prevaleceu no julgado estão retratados nos Informativos de Jurisprudências do STF n. 361, 374, 420, 456, 463 e 473 do STF.
Os argumentos da União foram de que se prevalecer a tese dos contribuintes, até então consagrada, haveria ofensa do artigo 150 Parágrafo 6º, da Constituição Federal, porquanto qualquer concessão de crédito presumido demanda lei específica [36]. E também, à Corte Suprema seria proscrito, sob pena de ofensa à separação de poderes, legislar positivamente [37].
Ademais, haveria diferença entre a isenção, que é benefício fiscal, e a não-tributação e alíquota-zero [38] que representam uma técnica fiscal [39].
O relator, ministro Marco Aurélio – que no caso “Coca-Cola” votara de acordo com a tese dos contribuintes [40] – mudou seu entendimento e acolheu os argumentos fazendários para estipular que a não-cumulatividade pressupõe, em regra, tributo efetivamente pago.
Essa pressuposição se dá inclusive para que se tenha parâmetro seguro para aferir o quantum do creditamento. Com isso, é evitado o vilipêndio à seletividade, sendo que a tese acolhida outrora, do perigo de existir, com a vedação do creditamento, um mero diferimento do pagamento do tributo, com a anulação da desoneração, geraria uma extensão indevida do benefício fiscal. [41]
O Ministro Nelson Jobim, em voto divergente, assentou as distinções redacionais do IPI e do ICMS. Além disso, fixou que para ser respeitado o princípio da não-cumulatividade deveria haver o direito ao creditamento, para impedir o diferimento no pagamento do tributo e o efeito cascata. Por fim, a eventual violação à seletividade mereceria ser sanada através de ato normativo do Poder Executivo [42].
Restavam, assim, abertas as duas correntes sendo que aos demais ministros restava ou acompanhar o relator; ou o voto divergente proferido pelo Ministro Nelson Jobim.
O ministro Eros Grau acompanhou o relator para não reconhecer o direito a crédito presumido e que os créditos pressupõem imposto incidente [43]. Os ministros Joaquim Barbosa e Carlos Britto acompanharam o relator sem maiores delongas e esclarecimentos.
O ministro Cezar Peluso, por sua vez, trilhou o mesmo caminho da divergência. Não verificou qualquer ofensa ao artigo 150, §6º, da Constituição e, em razão disso, se filiou à tese, que restou vencida, de que a não-cumulatividade constitucionalmente prevista dava o direito irrestrito, de forma auto-aplicável ou self executing, ao creditamento. [44]
Em outra sessão os ministros Gilmar Mendes e Ellen Gracie acompanharam o relator.
O epílogo do julgamento foi o prevalecimento da tese do relator de que a permissão de creditamento ofende a técnica constitucionalmente prevista no inciso II do § 3º do art. 153 da CF. Assim, a não-cumulatividade demanda, salvo ressalva da Constituição Federal, tributo pago, com crédito real, e que, na hipótese da desoneração não há sequer como definir o montante a compensar.
Assentou que solução diversa ofenderia a não-seletividade do IPI. Ainda foi estabelecido que a Lei 9.779/99 é aplicável a hipótese diversa da ora analisada, da desoneração na saída, e que será analisada no próximo tópico [45].
Note-se que, o Tribunal, em razão de sucessivos pedidos de vista, levou 6 Sessões e 4 anos do início até o fim do julgamento, o que induz a complexidade e importância do adequado enquadramento da não-cumulatividade.
Da conclusão do julgamento se extrai que, se desde 1998, com o julgamento do caso “Coca-cola”, a compreensão do guardião da Constituição sobre a não-cumulatividade acolhia os argumentos dos contribuintes, em 2007 a jurisprudência do STF teria experimentado “virada jurisprudencial” [46].
Tal mudança de entendimento se deu em relação ao creditamento de IPI nas hipóteses de insumos não-tributados ou tributados à alíquota-zero.
Em razão dessa alteração de entendimento, embora os recursos extraordinários em que se fixou a tese anterior, de leitura mais ampla do princípio da não-cumulatividade do IPI, não tivessem ainda transitado em julgado o Ministro Ricardo Lewandowski suscitou questão de ordem quanto à possibilidade da aplicação de efeitos prospectivos ainda que se trate de processos subjetivos: o que nada mais é do que um indício da abstrativização do controle concreto de constitucionalidade [47].
Com efeito, o julgamento da modulação dos efeitos encerrou-se em 25 de junho de 2007. Nesta oportunidade a tese levantada pelo ministro Lewandowski restou derrotada por 10 votos a 1 já que teria havido mera “reversão de precedentes” e não propriamente uma “virada jurisprudencial”.
Os Informativos de Jurisprudência ns. 463 [48] e 473 [49] do STF noticiaram, com precisão, o entendimento da Corte sobre a inaplicabilidade da concessão de efeitos prospectivos ou ex nunc ao presente caso [50].
Após a adoção do referido entendimento decisões monocráticas – v.g. recursos extraordinários 371.964, 352.424, 459.553, 512.772, 479.913 e 541.355 e agravo de instrumento 522180 – têm sido proferidas em favor da Fazenda Nacional, mesmo por ministros que defenderam a tese que não restara acolhida, em atendimento ao princípio da colegialidade e da eficiência, cf. nos traz memorial da Fazenda Nacional [51].
Cumpre ressaltar que os julgados do Plenário do Supremo referidos supra abrangeram apenas as desonerações referentes a insumos tributados à alíquota-zero e à não-tributação.
Entretanto, a exemplo do ocorrido após o caso “Coca-cola”, as decisões monocráticas recentemente proferidas, reforçadas pelo entendimento dos atuais ministros sobre as desonerações tributárias, pareciam indicar que o novel entendimento da Corte se aplicará às entradas isentas.
Em 05 de agosto de 2009, cf. noticia o Informativo 554, o Plenário da Corte iniciou julgamento do recurso extraordinário 566.819 interposto por contribuinte e que abrangia insumos isentos, não-tributados, sujeitos à alíquota zero, além de postulação do creditamento pela diferença da alíquota, quando a devida na operação de entrada dos insumos tributados for menor do que a alíquota da saída.
Os argumentos expendidos pelo recorrente foram semelhantes àqueles acima analisados. É defendida a ofensa ao princípio da não-cumulatividade no não creditamento do IPI na negativa de creditamento.
O ministro Marco Aurélio, mais uma vez relator, desproveu o recurso, corroborando, seus votos relatados supra de que sua tese atual é oposta àquela exposada no voto proferido no “caso Coca-Cola”.
Consignou, no seu novo entendimento, que o STF, ao apreciar os recursos extraordinários analisados supra, referentemente à aquisição de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero, fixara o entendimento de que o creditamento pressupõe recolhimento anterior do tributo, e que não há qualquer razão para deixar de aplicar o referido entendimento aos insumos isentos, que obedecem à mesma extensão dada à não-cumulatividade.
Esta demanda efetivo pagamento para compensar o efetivamente pago na saída, em cada operação, com o importe cobrado nas anteriores. [52].
No que se refere à pretensão do creditamento pela diferença de alíquota quando a praticada na saída for maior, com criação de um crédito presumido, o relator reiterou o seu entedimento restrito sobre o alcance da não-cumulatividade, que não tem força para gerar automaticamente créditos fictos. Além disso, consignou os problemas escriturais e uma potencialização indevida da seletividade a partir da adoção do critério referente ao valor agregado [53].
Posteriormente, a ministra Carmen Lúcia, que substituiu o ministro Nelson Jobim, e não votara nos julgamentos de 2007, pois ainda não compunha a Corte, pediu vista dos autos.
Em 16 de junho de 2010, conforme noticia o informativo 591, a ministra Cármen Lúcia, em voto-vista, acompanhou o voto do relator para desprover o recurso. Após novo pedido de vista, da Ministra Ellen Gracie, o julgamento foi concluído em 29 de setembro de 2010, cf. noticia o informativo 602, tendo, desta vez, apenas o ministro Cezar Peluso como voto vencido.
Com isso, a conclusão de julgamento confirmou, com a composição atual da Corte [54], o entendimento sobre os insumos não-tributados e sujeitos à alíquota-zero.
Além disso, definiu, pela primeira vez, de forma expressa, desde o caso “Coca-Cola” pelo Pleno da Corte, na composição de setembro de 2010, que o referido entendimento se aplica à hipótese de isenção [55].
Também restou fixado o entendimento de que não há creditamento presumido na diferença da alíquota, quando a devida na entrada dos insumos tributados for menor do que a alíquota praticada na saída.
Restou estabelecido que essa pretensão do contribuinte, a pretexto de potencializar a seletividade, vilipendia a não-cumulatividade [56]. Assim, deve ser feito o creditamento sobre valores efetivamente recolhidos, independentemente da operação de saída, seja sob pena de se criar balbúrdias escriturais, seja porque o sistema do IPI no Brasil não é de valor agregado [57].
Persiste ainda um julgamento que aguarda manifestação da Corte, como uma ramificação da decisão prolatada nos julgados acima, que, como visto, alteraram o entendimento da Corte, é a admissibilidade de ação rescisória se na época de prolação da decisão rescindenda a jurisprudência vinha de encontro à vencedora em 2007 e 2010.
A discussão é travada no recurso extraordinário representativo da controvérsia 590.809, cuja repercussão geral já restou reconhecida, pelo Plenário Virtual, em 13/11/2008 [58].
A referida questão pode, também, contribuir para esclarecer o alcance da vetusta Súmula 239 do Supremo Tribunal Federal [59].
3. O IPI e os produtos desonerados na saída do estabelecimento
Após o Plenário, do Supremo Tribunal Federal, estabelecer lindes sobre o alcance da não-cumulatividade, para entradas de insumos sujeitas à não-tributação ou alíquota-zero, nos recursos extraordinários 353.657 e 370.682, em 2008, foram julgados os seguintes recursos extraordinários: 562.980 [60], cf. noticiam os informativos 511 e 545, 460.785, cf. noticia o informativo 545 e 475.551 [61], cf. noticiam os informativos 522 e 545.
Estes recursos tratam da desoneração na saída do produto industrializado, e analisaram a constitucionalidade de normas que impediam a manutenção de crédito de IPI em entradas oneradas e saídas desoneradas.
Embora o início de cada um dos julgamentos se deu em datas distintas a peroração foi conjunta.
Note-se que os valores discutidos em juízo, na hipótese ora analisada, se revelam menores do que no caso precedente, já que a questão aqui se limita a estabelecer se antes da autorização legal haveria direito ao aproveitamento dos créditos [62].
Veja-se também que, nesses casos, não se trata de crédito presumido, como se deu nos julgados referidos no item anterior. O busílis da questão, neste item, se reporta a créditos reais, a partir de entradas efetivamente tributadas, e saídas isentas, não-tributadas ou tributadas à alíquota zero.
Ainda, como visto no item 2, referente à história da jurisprudência do STF na exoneração do IPI na saída de produtos do estabelecimento, antes da Constituição vigente, a Corte Suprema entendia descabido o postulado creditamento cf. as ementas transcritas acima dos recursos extraordinários 99.825 e 109.047.
Nos referidos julgados restou assentado que o artigo 11 da Lei 9.779/99 conferiu tal benefício fiscal aos contribuintes do IPI.
Para os contribuintes, a imposição de creditamento decorreria de forma auto-aplicável do princípio da não-cumulatividade, sendo que a lei apenas declararia o alcance de um comando constitucional pré-existente.
A tese vencedora no Tribunal Federal da 4ª Região, e reformada pelo Plenário do Supremo, determinara que o contribuinte teria o direito ao creditamento do valor do tributo incidente sobre insumos desonerados na saída do estabelecimento industrial, em período anterior à edição da Lei 9.779/99.
E essa pretensão era embasada justamente no princípio da não-cumulatividade inscrito no art. 153, § 3º, II, CF [63].
Nessa ótica, sustenta-se que a ausência de creditamento do IPI na hipótese de produto desonerado na saída do estabelecimento fulmina a não-cumulatividade, uma vez que o contribuinte o recolhe na aquisição de insumos, mas não pode utilizar-lhes como crédito, porquanto o produto é exonerado do IPI, sem que possa aproveitar os seus créditos tributários, que efetivamente foram constituídos no momento da entrada do insumo e pagamento do tributo.
E, subvertendo a lógica de utilização dos créditos reais, a proscrição do creditamento está contida nas seguintes normas meramente regulamentares: art. 100, I, a, do Decreto n. 87.981/82, e do art. 174, I, a, do Decreto n. 2.637/98 [64].
Assim, tais normas administrativas teriam ofendido a Constituição porquanto como, para os contribuintes, a não-cumulatividade, constitucionalmente assegurada, impusera o creditamento, a lei posterior apenas declarou uma situação já existente.
Nessa linha, para os acórdãos recorridos, que acolheram a tese dos contribuintes [65], a anulação do crédito, mediante estorno na escrita fiscal, contraria o mandamento da não-cumulatividade, visto que inviabiliza a utilização do saldo credor de IPI.
As decisões reformadas pelo Supremo Tribunal Federal se embasaram em julgado da Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, na Argüição de Inconstitucionalidade na Apelação Cível n. 1999.72.05.008186-1.
Nesse julgado, restou decretada, com atendimento da cláusula de reserva de plenário, ou full bench -insculpida no artigo 97 da Constituição Federal e artigo 480 e ss. do Código de Processo Civil – a inconstitucionalidade do referido artigo 174, I, a do Decreto n. 2.637/98 – Regulamento do IPI [66].
A decisão da Corte Especial daquele Tribunal, por sua vez, não deixou de acolher como principal sustentáculo para o direito de creditamento a interpretação literal da Carta Magna a partir da ausência das limitações constitucionais do princípio da não-cumulatividade em relação ao IPI (art. 153, § 3º, II, CF), de maneira distinta do que sucede com o ICMS (art. 155, § 2º, itens, CF).
Saliente-se que a questão se mostrava polêmica no próprio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, como mostra julgado da 1ª Turma daquela Corte [67], que, naquela oportunidade, acolhera tese ao encontro do posicionamento fazendário e que prevaleceu, posteriormente, no Supremo Tribunal Federal.
Em decorrência da reforma no decisum, efetuada pelo Supremo Tribunal Federal, a orientação que prevaleceu, no julgamento conjunto dos recursos 562.980, 460.785 e 475.551 foi a de que “antes da vigência da Lei 9.779/99, não era possível o contribuinte se creditar ou se compensar do IPI quando incidente o tributo sobre os insumos ou matérias-primas utilizados na industrialização de produtos isentos ou tributados com alíquota zero” [68].
Como nos julgados anteriores o Ministro Marco Aurélio, mais uma vez relator, nesta oportunidade do recurso 460.785, apresentou voto no sentido da tese fazendária, enquanto que o voto divergente, nesta oportunidade foi prolatado pelo ministro Ricardo Lewandowski, relator no recurso 562.980, em que, como nos julgados de 2007, manifestou posição consentânea com os interesses dos contribuintes.
Como se vê, a dúvida no presente caso concreto, desafia, também, a interpretação que conferirá a conformação e o alcance da cláusula constitucional da não-cumulatividade, cuja eficácia subordinante conforma e condiciona o exercício do poder-dever do Estado de realizar a tributação.
Para o voto divergente capitaneado pelos ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, mais uma vez vencidos, há direito consagrado de forma auto-aplicável ou self executing pela Constituição, a partir da referida técnica de aproveitamento de créditos, se os produtos restarem desonerados na saída do estabelecimento industrial.
Com isso, o artigo 11 na Lei 9.779/99, representaria tão somente uma declaração que, por isso, seria dotada de caráter meramente interpretativo [69].
Ainda que neste recurso a Corte enfrenta hipótese de produto que sai do estabelecimento industrial à alíquota zero ou isento, enquanto que no item precedente a entrada era não-tributada ou tributada com alíquota zero, ver-se-à que o embasamento teórico dos votos é semelhante.
Isso se dá porquanto – embora a doutrina costume diferenciar as conclusões sobre direito ao creditamento a partir das hipóteses desonerativas – a Corte, atualmente, com exceção do ministro Eros Grau, entende anódino, para aferir o alcance da não-cumulatividade do IPI, se a ausência no pagamento do tributo adveio de benefício fiscal ou de técnica fiscal [70].
Essa ausência da discriminação entre as formas desonerativas, como visto acima, vai de encontro à antiga jurisprudência da Corte do ICMS, que, inclusive contribuiu para gerar a Emenda Passos Porto, e, mediatamente, a argumentação dos contribuintes nas referidas ações no sentido de um silêncio eloqüente do Constituinte para o IPI.
Isso, em razão da ausência de restrições semelhantes às do ICMS na redação da não-cumulatividade do IPI, cuja redação mantém os mesmos termos desde 1965 [71].
Além de o Supremo, com sua composição atual, dar sinais de que caminha à irrelevância da espécie exonerativa, para fins da aplicação da técnica da não-cumulatividade, verifica-se que, o tema analisado neste tópico, e os julgados do item precedente tratam de verso e reverso da mesma moeda.
Tal visão pode ser aferida a partir do teor dos votos dos ministros cujas razões se revelam semelhantes ao julgamento anterior: os ministros que alhures acolheram o pleito fazendário caminharam no mesmo sentido nos recursos ora analisados.
Mesmo assim, o relator do recurso 562.980 se esforçou para distanciar as hipóteses a partir das diferentes pretensões levadas a juízo [72].
No entanto, em razão da causa de pedir próxima – que diz respeito aos fundamentos jurídicos da demanda – semelhantes, entendemos improvável, do ponto de vista lógico, uma solução favorável aos contribuintes aqui e ao Fisco nos julgamentos dos recursos 353.657 e 370.682 e vice-versa.
Repise-se, entretanto, que, como dito acima, a jurisprudência da Corte, até 2007 já era favorável ao Fisco neste item, enquanto que, no item precedente houve reversão de precedentes.
Assim, também pode ser sustentado existirem distinções relevantes, das quais a principal é a de que no caso visto acima se tratou de crédito presumido, enquanto que, neste momento, trata-se de crédito real e efetivo.
Como noticia o informativo 511 o voto do ministro Ricardo Lewandowski confirma a decisão do Egrégio Tribunal Federal da 4ª Região [73], que declarou inconstitucionais o art. 100, I, a, Decreto 87.918/82 [74] e o art. 174, I, a, Decreto 2.637/98 [75], em razão da ofensa ao art. 153, § 3º, II, da Constituição.
O relator do recurso extraordinário 562.980, ministro Ricardo Lewandowski, declarou a retroatividade da Lei 9.779/99, por ser interpretativa, e a inconstitucionalidade das normas acima, que restringiam o direito ao creditamento em razão da violação à não-cumulatividade.
O ministro relator explicitou o seu entendimento hermenêutico sobre a técnica da não-cumulatividade – assegurada na Constituição, no Código Tributário Nacional e no Regulamento do IPI – que bloqueia a possibilidade de ocorrência do “efeito cascata”, ao assegurar que o valor recolhido a título de tributo seja correspondente à alíquota final incidente sobre o produto, impedindo a incidência de tributo sobre tributo. [76]
Em razão disso, como visto, a lei 9.779/99 apenas declarou uma garantia pré-existente da não-cumulatividade constitucional [77].
Como está a se tratar de impostos indiretos, que admitem transferência do encargo-econômico financeiro, através da repercussão para o consumidor, a não-cumulatividade tutela o consumidor, evitando que a carga tributária incidente sobre cada etapa necessária à fabricação de determinado produto lhe seja repassada, mormente em se tratando de imposto regressivo.
Em razão dessa compreensão da não-cumulatividade, pelo fato de os insumos utilizados no processo produtivo não mais deterem identidade deve-se cobrar, para que não haja os malefícios da tributação em cascata, o tributo somente sobre o produto final e não sobre os materiais utilizados na sua elaboração.
Em razão desse objetivo de não onerar o produto final, e, por conseguinte o consumidor, deve o imposto pago nas etapas do processo produtivo converter-se em crédito do contribuinte de direito. Só assim, não haverá translação do encargo tributário para o contribuinte de fato que é o consumidor. [78]
Para fundamentar sua visão o ministro não deixou de dar relevo, como fizera no julgamento de 2007, à referida literalidade dos limites e condições da não-cumulatividade expressos no ICMS; e que não restaram positivadas, pelo Poder Constituinte, no que pertine ao IPI.
Em razão disso, o IPI não sofreria qualquer espécie de limitação ao seu creditamento.
Esse cotejo entre os artigos 153, § 3º, II, e artigo 155, § 2º, II, CF [79], com a tese do “silêncio eloqüente” do constituinte, justamente para que a amplitude de sua atuação prática no IPI seja maior [80], segundo o ministro Lewandowski, é corroborado pelas particularidades e distinções do IPI em relação ao ICMS [81].
Ainda, de acordo com o referido entendimento, o direito ao creditamento não se refere a qualquer concessão de benefício fiscal – como sustenta a corrente divergente e vencedora – que exigiria lei para a sua fruição.
Já para a corrente vencedora, o Supremo ao conferir o creditamento atuaria na função de legislador positivo, que viola a separação de poderes e, por tal causa, o self restraint consagrado pela jurisprudência da Corte.
Para o relator a análise é pautada, como fizera o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, pela inconstitucionalidade do artigo 174 do Decreto 2.637/98 frente à técnica da não-cumulatividade do IPI [82].
O Ministro ainda, invocando o precedente do recurso extraordinário 114.527 [83], rechaçou o argumento fazendário no tocante à necessidade de comprovação da ausência de repasse ao contribuinte de fato, ou a expressa autorização ao recebimento, cf. disposição do artigo 166 do CTN [84], sob o fundamento de que não se trata de repetição de indébito, mas de direito a creditamento, que fora recolhido na entrada de produto onerado, cujo produto final seja desonerado na saída do estabelecimento. [85]
O Min. Marco Aurélio, relator do recurso 460.785, abriu divergência, na mesma sessão, deixando claro que a técnica da não-cumulatividade não restou violada na hipótese, uma vez que não houve o pagamento de IPI na saída da mercadoria com o exige o inciso II, do § 3º, do art. 153 da CF/88.
O ministro, também adepto da tese fazendária nos julgamentos analisados no item precedente, entendeu que o artigo 11 [86] da Lei 9.779/99, como medida de política fiscal, constituiu o direito ao creditamento, que não decorre automaticamente da não-cumulatividade.
Para chegar a tal conclusão esclareceu, em limites mais estritos, o alcance constitucional da não-cumulatividade. Lembrou ainda que o art. 150, § 6º, CF, exige lei específica para concessão de benefícios fiscais, como fizera em seu voto nos recursos julgados em 2007 [87].
Repetindo o que fizera nos recursos referentes à desoneração na entrada invocou, valendo-se de expressão que já utilizara diversas outras vezes na Corte, que seria uma fuga “à ordem natural das coisas”, desrespeitando-se o princípio da não-cumulatividade se não tiver ocorrido a sobreposição ou dupla incidência [88], permitir-se o creditamento sem a existência de previsão legal.
O relator não deixou de se valer da comparação, comumente utilizada pelos que defendem a tese oposta, entre a redação do ICMS e do IPI, para justificar, com base em interpretação sistemática, fulcrada no caráter unitário do sistema, tributário a negativa de creditamento antes da lei 9779/99 [89].
Após o pedido de vista do ministro Eros Grau foi iniciado o julgamento do recurso 475.551, relatado pelo ministro Cezar Peluso, que, fora vencido nos julgamentos realizados em 2007. Este, a exemplo do ministro Lewandowski, registrou tratar-se de hipótese diversa da tratada no item precedente [90] e julgou improcedente o recurso extraordinário manejado pela União.
Assentou o ministro, na mesma linha esposada pelo relator do recurso 562.980, que o direito ao crédito, em decorrência da não-cumulatividade, existe a partir da tributação ocorrida na entrada.
Por isso, não está sujeito à realização do fato gerador tributado na outra ponta, que pode ser desonerada sem afetar o crédito já constituído. [91]
Como se vê, a compreensão da não-cumulatividade, do ministro Cezar Peluso, é de amplitude e extensão quase irrestrita ao creditamento e à maneira de utilização dos seus frutos, sendo que, para ele, a Constituição não tolera acumulação inútil de créditos e obstáculos a direitos adquiridos, em razão de desonerações posteriores [92].
Em razão disso, basta para incidir a não-cumulatividade a ocorrência de operação típica de IPI [93], não podendo a lei minimizar o seu amplo alcance e condicionar a sua aplicação e interpretação [94], em razão da autonomia e independência entre a geração e o creditamento.
A única restrição admitida pelo relator é de eventual exigência do Fisco de termo a quo em que a utilização do crédito pode ser feita: a partir da saída da produção. Assim a eficácia fica submetida a termo suspensivo, já que, segundo referido entendimento, há direito adquirido subordinado à ocorrência de evento futuro e certo: a saída da produção. [95]
Com isso, até 6 de maio de 2009, quando foram concluídos os julgamentos dos três recursos extraordinários referidos neste item, os contribuintes contavam com dois votos, que também foram favoráveis às suas pretensões em 2007, e a Fazenda o voto divergente proferido pelo ministro Marco Aurélio.
Entretanto, a tese que prevaleceu veio do voto do ministro Marco Aurélio, relator do recurso extraordinário 460.785, o qual, embora conhecido como senhor “voto vencido”, por ver suas teses costumeiramente derrotadas na Corte, nesta feita, restou vencedor.
Todos os demais ministros acompanharam as razões do ministro Marco Aurélio, salvo o ministro Eros Grau que, nos termos de vetusta jurisprudência da corte referente ao ICMS, como visto supra, permitia o creditamento apenas para a hipótese de isenção, que representa benefício fiscal [96].
Com isso a União venceu por 9 a 2, maioria muito superior àquela antes observada, de 6 a 5, com a ressalva da procedência parcial do ministro Eros Grau. O ministro Celso de Mello foi o único a votar alhures contra a União e, no caso ora examinado, a favor da tese fazendária.
Com isso, ficou estabelecido que a referida norma legal era condição para a criação do benefício fiscal – e não mera declaração de um direito constitucional auto-aplicável – que decorreria de uma leitura ampla do princípio da não-cumulatividade e de sua diferenciação em razão da redação que silenciava em relação a lindes expressos nos dispositivos que regem o ICMS.
A tese fazendária, mais uma vez vencedora, denota que o Supremo Tribunal Federal não confere à não-cumulatividade do IPI o sentido e o alcance desejado pelos contribuintes. Ao contrário, exige o tributo pago na entrada e na saída, como ocorre com o ICMS.
Como visto, supra, no presente caso não houve reversão de precedentes [97], sendo que os acórdãos recorridos do Tribunal Federal da 4ª Região – que reconheceram aos contribuintes o direito de creditamento de IPI na hipótese de produto desonerado, com alíquota zero e com isenção, na saída do estabelecimento, no período anterior à Lei 9.779/99 – foram reformados pelo Supremo Tribunal Federal nos termos de sua antiga jurisprudência.
A tese de que restou usurpada, pelo Tribunal Federal da 4ª Região, competência legislativa da União para inovar o ordenamento jurídico foi acolhida. Isso porque, como visto, foi acolhido o posicionamento da Fazenda Nacional de que o benefício fiscal do creditamento de IPI demanda lei federal específica como exige o art. 150, § 6º, CF [98].
Por isso, a lei n. 9.779/99 ao dispor sobre aproveitamento de créditos concedeu um favor fiscal que não significa assunção de que o princípio da não- cumulatividade já geraria tal benefício e, por isso, o dispositivo não tem o condão de ser retroativo.
4. Creditamento do Ativo Permanente e dos materiais de uso e consumo
Como visto acima a jurisprudência atual do Supremo Tribunal Federal, firmada em 2007, entende que não há direito a crédito presumido na hipótese de insumo desonerado na entrada do estabelecimento industrial.
Já no que pertine ao direito de creditamento real, na hipótese de produto desonerado na saída do estabelecimento industrial, viu-se no item precedente que a Corte, em 2009, decidiu que antes da lei 9.779/99 também não havia direito a qualquer crédito, embora real, porquanto pago na entrada.
Ou seja, a não-cumulatividade constitucionalmente estabelecida pressupõe tributo pago nas duas pontas do processo produtivo.
Após resolver boa parte das questões referentes às desonerações, nas entradas e saídas do processo de industrialização, a Suprema Corte enfrenta atualmente, em relação ao IPI, o quê pode ser objeto do creditamento.
O qüiproquó reside na aquisição de bens tributados que sejam destinados ao ativo permanente. Tais bens não são diretamente envolvidos nas etapas de industrialização dos produtos posteriormente tributados.
Entretanto, sustentam os contribuintes que os bens do ativo permanente não deixam de ser insumos creditáveis apenas por não se incorporar ao produto final, ou ainda, pelo fato de o desgaste não ocorrer de forma imediata e integral durante o processo de industrialização, já que representam custo à produção.
Esta derradeira lide referente à compreensão do princípio da não-cumulatividade do IPI na atual jurisprudência do STF está baseado em 2 recursos, interpostos por contribuintes, pendentes de julgamento: recurso extraordinário 480.648, relatado pelo Ministro Cezar Peluso, e recurso extraordinário 491.262 relatado pelo Ministro Gilmar Mendes.
Em nenhum deles houve, ainda, votação para o reconhecimento de repercussão geral das questões debatidas.
Nos autos do recurso 480.648, o acórdão recorrido, emanado da Egrégia 2ª Turma do Tribunal Federal da 5ª Região [99], decidiu que não há direito a creditamento do IPI em face da integração do ativo permanente. O parecer da Procuradoria Geral da República é pelo não conhecimento do recurso extraordinário e, se conhecido, pelo seu desprovimento.
Já no recurso extraordinário 491.262, o acórdão recorrido, proveniente da 2ª Turma do Tribunal Federal da 4ª Região [100], trilhou o mesmo sentido da decisão vergastada no recurso extraordinário 480.648, e, assim, também rechaçou ao contribuinte a pretensão de utilização de créditos do IPI na aquisição de bens destinados ao ativo permanente e materiais de uso e consumo da empresa. O parecer da Procuradoria Geral da República é pelo conhecimento e desprovimento do recurso.
Note-se ainda que, neste recurso 491.262, o ministro Gilmar Mendes decidiu monocraticamente – com fulcro no artigo 557 Parágrafo 1º do CPC, no artigo 38 da lei 8038/90 e no artigo 21 parágrafo 1º do RISTF – o recurso em prol da Fazenda Nacional.
Entretanto, foi aviado pelo recorrente agravo regimental em que sustentado não restar pacificada a questão referente ao ativo permanente, materiais de uso e consumo, energia elétrica e serviços de comunicação no que pertine ao IPI, mas apenas em relação ao ICMS.
O relator, em razão disso, reconsiderou a decisão monocrática agravada para que o recurso tenha seu regular processamento.
Como é cediço, acordam governo e contribuintes que o princípio da não-cumulatividade aplica-se na aquisição de insumo onerado com o IPI diretamente envolvido na cadeia produtiva que resultará em produto industrializado sobre o qual incidirá o tributo na saída do estabelecimento industrial.
Entretanto, para além dessa zona evidente de possibilidade de creditamento há uma zona cinzenta em que o ativo permanente, os materiais de uso e consumo, além de energia elétrica e serviços de comunicação estão incluídos.
Querem os contribuintes que sejam abrangidos pela não-cumulatividade o ativo fixo, materiais de consumo, além de outras despesas que possibilitam a produção da empresa, enquanto que o governo entende que a possibilidade de creditamento está jungida apenas aos insumos imediatamente utilizados na industrialização dos produtos.
A Fazenda Nacional, como fizera nas discussões dos itens precedentes, sustenta que o direito de creditamento do IPI em face do ativo permanente reclama, por força dos arts. 150, § 6º, e 153, § 3º, IV, CF, a edição de lei federal específica concedendo esse benefício fiscal, assim como fez o artigo 11 da lei 9.779/99 [101].
Ou ainda, como visto supra, como estabelecera a lei 4.502/64, no parágrafo segundo de seu artigo 23, em relação ao ativo fixo, como um incentivo à indústria nacional.
Também em relação ao ativo permanente, a título de exemplo, da possibilidade de norma legal permitir o referido creditamento, lei complementar permitiu, sob limitação temporal, o creditamento de ICMS para bens do ativo permanente e liminar do Supremo Tribunal Federal entendeu constitucional a prática [102].
Isso porque, não deflui tão somente da técnica constitucional da não-cumulatividade essa benesse.
Destarte, mais uma vez, o pano de fundo da lide, como nas outras questões enfrentadas pela Suprema Corte, é saber se a ausência do direito de creditamento nessas hipóteses viola a técnica constitucional da não-cumulatividade.
A vontade constitucional no repúdio à tributação “em cascata” – que, no particular, incorpora uma dose indesejada de regressividade, por ser o IPI um imposto “indireto” – se dá somente no ato estrito da industrialização do produto, e que abrange, assim, apenas insumos efetivamente empregados e consumidos na industrialização de produto final, ou abrange outros gastos despendidos para industrializar produtos?
Saliente-se que, conforme notícia do Superior Tribunal de Justiça datada de 29 de setembro de 2009, a presente lide foi dirimida, sob a sistemática da lei dos recursos repetitivos, inscrita no artigo 543-C do Código de Processo Civil, na primeira seção do Tribunal com o julgamento do Recurso Especial 1075508.
Restou assentado, através do prisma infraconstitucional, que a aquisição de bens integradores do ativo permanente da empresa, ou de outros insumos que não se incorporam ao produto final, ou cujo desgaste não ocorra de forma imediata e integral durante o processo de industrialização, não gera direito a creditamento de IPI, nos termos do que dispõe o Decreto n. 4.544/02 [103].
Em tema de ICMS, por sua vez – em que há semelhanças com o IPI, especialmente no que pertine ao princípio da não-cumulatividade – as soluções judiciais do Supremo Tribunal Federal confirmam a tese fazendária [104].
Ou seja, elas entendem inexistente o desrespeito ao princípio da não-cumulatividade na hipótese de ausência de creditamento de tributo na aquisição de bens ao ativo permanente ou de materiais de uso e consumo da empresa cf., por exemplo, os julgados proferidos nos agravos de instrumento 460.422 [105] e 488.374 [106] além de diversos outros julgados no mesmo sentido [107].
Aliás, já há inclusive, várias decisões monocráticas, de quase todos os ministros do Supremo Tribunal Federal, proferidas com supedâneo no artigo 557 Parágrafo 1º do CPC, no artigo 38 da lei 8038/90 e no artigo 21 parágrafo 1º do RISTF [108].
Entretanto, como dito, tais julgados dizem respeito ao ICMS.
No que pertine ao IPI, como visto, pode-se afirmar apenas que a tese fazendária já prevalece no Superior Tribunal de Justiça, e está uniformizada nos termos da lei 11.672/08, que cuida dos recursos repetitivos, e já tem, também, arestos dos cinco Tribunais Regionais Federais [109].
A mesma posição tem, também, sido adotada no contencioso administrativo-tributário federal, através do atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, cujas decisões resolvem os conflitos no sentido da impossibilidade de creditamento do IPI em face de ativo permanente, materiais de uso e consumo, energia elétrica e serviços de comunicação [110].
Nessa perspectiva, seja a jurisprudência do STF, em relação ao ICMS, seja as outras instâncias judiciais e administrativas em relação ao IPI a orientação é, mais uma vez, pela negativa do direito ao creditamento.
Isso porque não ofende o princípio da não cumulatividade a negativa de creditamento do ativo fixo e de materiais de uso e consumo, além de operações como consumo de energia elétrica, ou de serviços de comunicação.
Tais decisões representam demarcações à extensão pretendida pelos contribuintes na compreensão do princípio da não-cumulatividade, que, aceito de forma extensiva, imporia o referido direito ao creditamento.
Para os contribuintes, não haveria qualquer razão ontológica para permitir o creditamento para insumos utilizados e consumidos no processo produtivo e não para aqueles consumidos, ainda que indiretamente, na atividade, ou ainda, cujo desgaste ocorre paulatinamente.
O pretendido alargamento dos limites, a partir de compreensão ampliativa das disposições contidas nos artigos 153, § 3º, II, CF, e 49, do Código Tributário Nacional, embora vencida tanto na entrada de produtos desonerados, quanto na saída, repisa, nesta oportunidade, que o princípio da não-cumulatividade proíbe qualquer tipo de limitação ao reivindicado direito de creditamento.
Assim, sustentam a inconstitucionalidade da legislação infraconstitucional que veda o reivindicado creditamento do IPI na aquisição de bens e materiais integrantes do ativo permanente: Decreto n. 83.263/1979, Decreto n. 87.981/1982, Decreto n. 2.637/1998 e Decreto n. 4.544/2002 [111].
Mesmo que, no que se refere ao ativo permanente, a Constituição silencia, tanto para o IPI quanto para o ICMS, o ponto nevrálgico da argumentação, da perspicaz tese dos contribuintes, da mesma maneira que nas teses veiculadas nos itens precedentes, se refere ao distinguishing da redação do princípio da não-cumulatividade do IPI (art. 153, § 3º, II, CF) em relação ao ICMS (art. 155, § 2º, itens, CF).
Com efeito, no que toca ao IPI, como visto supra, o texto constitucional apenas diz que haverá compensação do que for devido em cada operação com o importe efetivamente cobrado nas operações anteriores.
Já no ICMS há redação mais restrita, com mais condicionantes para a aplicação da não-cumulatividade. Neste tributo, salvo lei dispondo em contrário, a isenção ou não-incidência, na entrada, não implicará creditamento para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes e acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores.
Como já discutido acima, a questão consiste em saber se foi proposital o silêncio? Se eloqüente caberia a interpretação contrario sensu ao IPI que levaria a uma extensão infinitamente maior do referido princípio da não-cumulatividade.
Assim, segundo os contribuintes, não poderiam dispositivos meramente regulamentares, restringirem direitos – que no caso são constitucionalmente assegurados – ao proscreverem o creditamento do IPI em face do ativo fixo e materiais de uso e consumo, em razão de o princípio da não-cumulatividade em relação ao IPI não enunciar as restrições que aparecem com as limitações do ICMS.
Entretanto, é certo que da leitura da Constituição vê-se que ela não traz tratamento diferenciado entre os itens que podem ser compensados para ambos impostos.
Assim, mesmo que o Supremo acolhesse a tese do silêncio eloqüente da não-cumulatividade do IPI na hipótese ora analisada ela seria anódina.
Isso porque a Carta silencia, no particular, em ambos impostos o que leva a crer que o Supremo Tribunal Federal adotará para o IPI o mesmo entendimento sedimentado para o ICMS.
A tese fazendária, em relação às supostas distinções, caminha, como visto acima, no sentido de que a ausência de limitações ao princípio da não-cumulatividade do IPI, em comparação com aquelas do ICMS, em face do creditamento na aquisição de bens isentos ou não tributados, não se presta a inferir um silêncio propositado, seja nas questões analisadas anteriormente, e, a fortiori na problemática do que pode ser compensado.
Esse tratamento semelhante deve ser corolário inclusive de um sistema tributário uno, que privilegie a ordem natural das coisas, como salientou o ministro Marco Aurélio Mello nos seus votos analisados acima.
Os contribuintes também invocam outros fundamentos em favor de suas pretensões.
Além da argumentação jurídica, já derrubada nos julgados precedentes da Corte Suprema, de que o princípio da não-cumulatividade do IPI tem amplitude irrestrita – e, em razão disso, os Regulamentos do IPI (Decretos ns. 83.263/1979; 87.981/1982; 2.637/1998 e 4.544/2002) vilipendiaram o princípio da não-cumulatividade do IPI, que é distinto em relação ao ICMS – há, ainda, um cotejo com a legislação do imposto de renda.
Os contribuintes lembram, no que se refere ao ativo permanente, da regra da depreciação dos bens do ativo fixo para fins de imposto de renda, segundo disposições contidas no art. 57 da Lei 4.506/64 e no art. 305 do Decreto 3.000/99 – Regulamento do Imposto de Renda [112].
Não se pode negar que a ratio do referido Regulamento é semelhante à pretensão deduzida em juízo. Afinal, tanto é custo que se incorpora no produto final, os insumos incorporados no produto, quanto a diminuição de valor dos bens do ativo fixo que se desgastam e desatualizam.
Assim, se há possibilidade de dedução do valor da depreciação dos bens do ativo imobilizado implicitamente, e logicamente, tem-se o necessário reconhecimento de que os mesmos são, por força de uma interpretação econômica do direito tributário – ou ainda, da prevalência de uma jurisprudência dos interesses em detrimento da jurisprudência dos conceitos – consumidos e incorporados às mercadorias industrializadas, ainda que mediatamente.
Nessa linha, assinalam que ao longo de sua existência, os bens do ativo permanente são consumidos e perdem gradativamente seu valor, até a sua total depreciação, de sorte que essa depreciação deva ser contabilizada como despesa operacional ou custo [113].
Assim, em razão das similitudes econômicas, e do disposto na legislação do imposto de renda, pedem tratamento similar na legislação do IPI, conferindo o respectivo direito de crédito, visto que tal tributo também integra o preço do produto vendido.
Fazem ainda referência às regras contábeis em redor da formação do lucro, dos custos e despesas, para extrair a necessidade de creditamento dos valores do IPI na aquisição de bens ao ativo permanente, sob pena de clara ofensa à não-cumulatividade, incidindo IPI sobre base de cálculo que já contém IPI.
Já a Fazenda Nacional rebate esse argumento prático, como fez nos julgados de 2007 e 2009, acima referidos, com argumentação formal, reverberando que para obter o referido creditamento, que, na hipótese se trata de benefício fiscal, nos termos do artigo 150, § 6º da Constituição, é necessária expressa determinação legal, porque o direito ao creditamento, in casu, não deflui da não-cumulatividade.
Os contribuintes alegam, ainda, a incidência de “tributo sobre tributo”, que tornaria inconstitucional a vedação de creditamento em face do ativo permanente (que já pagara IPI quando adquirido).
Embora o IPI seja um imposto calculado “por fora”, e assim, não está incluído no preço das mercadorias adquiridas, e o ICMS um imposto cobrado “por dentro” [114], com seu valor incluído no preço das mercadorias, a Fazenda rebate a tese com base na jurisprudência do STF que afastou essa tese, no ICMS, no julgamento do RE 212.209 [115], relatado pelo Ministro Nelson Jobim.
Assim, para a Fazenda, ainda que se trate de cobrança de tributo sobre tributo, não haveria qualquer inconstitucionalidade nessa técnica de cobrança do IPI.
A Fazenda Nacional – e a própria decisão monocrática de extinção do recurso 491.262, da lavra do ministro Gilmar Mendes, posteriormente reconsiderada, como visto acima – evoca, evidentemente, como principal argumento favorável, a consolidada discussão do creditamento do ICMS na aquisição de mercadorias destinadas ao ativo permanente e materiais de uso e consumo das empresas.
E tal se dá porquanto a jurisprudência pacificada no seio da Suprema Corte é no sentido de que a ausência desse creditamento não viola o mandamento constitucional da não-cumulatividade.
Esta se restringe, apenas, a evitar tributação “em cascata” apenas no ato da industrialização do produto, e que abrange, assim, apenas insumos efetivamente empregados e consumidos na industrialização de produto final, em que há incidência do imposto.
Nesse particular, novamente reforça a Fazenda a tese da semelhança do princípio da não-cumulatividade no IPI e no ICMS, acolhida pelo Plenário nos julgamentos anteriores, sustentando serem irrelevantes as distintas redações do texto constitucional, e tem sua tese abraçada pela jurisprudência recente das turmas do Supremo Tribunal Federal [116].
5. A questão da correção monetária dos créditos
No caso de restar adotado o entendimento de que os contribuintes possuem créditos – o que não ocorreu em nenhum dos julgados apresentados acima – surge a dúvida sobre a aplicabilidade da correção monetária no aproveitamento de tais créditos.
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça a questão restou sumulada, em novembro de 2009, ao encontro da posição dos contribuintes: “é devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrentes de resistência ilegítima do Fisco” [117].
Em razão da ausência de acolhimento da pretensão dos contribuintes, em todos os julgamentos recentes do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, trazidos à baila, a questão restou prejudicada.
No entanto, o relator do recurso extraordinário 562.980, Min. Ricardo Lewandowski, defendeu, com fulcro no precedente da Corte, consubstanciado no recurso extraordinário 282.120 [118] – que já restou acolhido em outras oportunidades pela Pleno da Corte e pela Primeira Turma [119] – a correção monetária, já que se prevalecesse o seu voto, o Fisco teria promovido resistência indevida ao direito do contribuinte [120].
Entretanto, o referido voto colide com jurisprudência firmada na Corte, v.g. recurso extraordinário 495.789, 283.411, 308.114, e 476.316, de ambas as turmas da Casa e, inclusive por decisões monocráticas, em que restou consagrada a orientação de que é necessária a edição de lei específica com autorização à incidência de correção monetária sobre os créditos acumulados [121].
Além desses precedentes, há o recurso extraordinário 386.475,que foi julgado pelo Plenário da Corte [122], em que restou confirmada a impossibilidade de correção monetária em créditos escriturais por alargar indevidamente a técnica da não-cumulatividade [123].
Assim, enquanto os contribuintes almejam a correção monetária para que não se tenha ofendida a não-cumulatividade, com fundamento em resistência indevida que obrigou os contribuintes a se socorrer no Poder Judiciário – a Fazenda Nacional sustenta o mesmo fundamento constitucional para a conclusão oposta: a admissão da correção monetária ofenderia a não-cumulatividade [124].
Com isso, a posição fazendária dá sinais de que prevalece na Corte Suprema, ainda que não tenha sido enfrentada e pacificada, com a composição atual do Pleno da Corte, em razão de sua prejudicialidade em relação às questões de fundo da não-cumulatividade.
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6. Conclusões
À guisa de conclusão, pode-se afirmar em uma peroração que a recente jurisprudência da Suprema Corte vem acolhendo, na temática do alcance da não-cumulatividade do IPI, as pretensões fazendárias em detrimento daquelas esposadas pelos contribuintes. .
Após a análise histórica da jurisprudência da Corte, em relação à técnica da não-cumulatividade, foram analisadas as recentes decisões do Plenário da Corte.
Restou assentada a exigência do tributo pago na entrada e na saída – como ocorre com o ICMS, independentemente das diferenças de redação dos dispositivos desses impostos – para obter o direito conferido pela Constituição ao creditamento.
Prevaleceu que a técnica da não-cumulatividade exige tributo pago na entrada e na saída. E, por força do artigo 150, § 6º da Constituição há exigência de lei específica para a concessão de benefícios fiscais, nos quais restam incluídos os créditos presumidos, além dos créditos reais com saídas desoneradas.
Em 2007, houve a reversão de precedentes até então prevalecentes, corporificados nos recursos extraordinários 212.484, 350.446 e 353.668, com o julgamento dos recursos extraordinários 370.682 e 353.657.
Ficou decidido, como visto, que, na aquisição de produtos sujeitos à alíquota-zero ou não-tributação, não há direito a creditamento presumido de IPI, sendo que a técnica da não-cumulatividade apenas incide quando há tributo efetivamente pago na entrada dos insumos.
Prevaleceu, também, que o crédito presumido, por força do artigo 150, § 6º da Constituição exige lei específica para a sua concessão, por ser tratar de benefício fiscal.
No que pertine aos produtos isentos, foi concluído, em setembro de 2010, o julgamento do recurso 566.819, que confirmou, com apenas um voto vencido a manutenção do entendimento favorável à posição fazendária, à não-cumulatividade e não-tributação, além de aplicar o mesmo entendimento aos isentos, ratificando o não acolhimento pela Corte da distinção entre técnica e benefício fiscal para fins de utilização da técnica da não-cumulatividade.
Além disso, a Corte se manifestou no sentido de que, também não há creditamento presumido na diferença da alíquota, quando a devida na entrada dos insumos tributados for menor do que a alíquota praticada na saída.
Já em 2009, o Pleno da Corte se manifestou nos recursos extraordinários 562.980, 460.785 e 475.551 sobre questão semelhante, apresentada de forma inversa.
Neste caso não havia manifestação da Corte sob a égide da atual ordem constitucional. A antiga jurisprudência da Corte, firmada nos recursos extraordinários 99.825 e 109.047, julgados sob a égide da Constituição anterior, por sua vez, foi confirmada.
Ficou vencida a tese de que o artigo 11 da lei 9.779/99 conferiu a possibilidade de creditamento para entradas oneradas e saídas desoneradas. Essa lei não é meramente declaratória, já que não defluiria da não-cumulatividade constitucional o crédito nessa hipótese.
Com o surgimento da autorização legal, que é um benefício fiscal, houve constituição do direito ao aproveitamento do imposto pago na entrada da matéria-prima em caso de saídas desoneradas.
Mais uma vez, prevaleceu a tese fazendária de que antes da referida lei não havia direito de crédito se houvesse industrialização de produtos cuja saída é isenta ou tributada com alíquota zero.
O Pretório Excelso, após esses dois julgamentos, aproximou o regime da não-cumulatividade do ICMS e do IPI, apesar das diferenças de redação dos dispositivos, e os interpretou restritivamente, ao mesmo tempo em que interpretou ampliativamente o artigo 150 § 6º da Carta Constitucional: é necessária entrada e saída com o efetivo pagamento de tributo, sendo que a desoneração em qualquer das pontas não acarreta direito a crédito. O creditamento, nessas hipóteses, representa benefício fiscal que reclama a edição de lei específica.
Assim, ficou esclarecida a hermenêutica constitucional, pelo guardião da Constituição, pertinente às exonerações confrontadas com a não-cumulatividade.
Entretanto, não restou pacificada a lide sobre os itens que podem ser considerados insumos, para fins de creditamento, por força da técnica não-cumulatividade.
Querem os contribuintes que a energia elétrica, serviços de comunicação, aquisição de bens destinados ao consumo e à integração no ativo fixo também sejam considerados para efeito de creditamento.
O entendimento da Suprema Corte, até o presente momento, para o ICMS é, mais uma vez, favorável à tese fazendária.
Aqui se questiona se a não-cumulatividade constitucional exige que os insumos sejam utilizados e consumidos diretamente na industrialização dos produtos, como quer a União, ou se deve ser feita uma compreensão ampliativa da técnica para incluir o ativo permanente, a energia elétrica, os materiais de uso e consumo e os serviços de comunicação no creditamento, em razão de serem gastos realizados no processo produtivo e de o ativo fixo se depreciar.
Por fim, em caso de existir admissão do creditamento, em qualquer das hipóteses, surgiria a questão, prejudicial, se há direito à correção monetária. Há um precedente do Pleno da Corte que acolhe o entendimento fazendário de que para correção monetária em créditos escriturais é preciso edição de lei específica.
Entretanto, sustentam os contribuintes, com apoio em um voto do ministro Ricardo Lewandowski, que, como houve no particular teria havido resistência indevida do Fisco deve ser admitida a correção monetária.
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Os julgados, informativos e notícias citadas, sobre julgados do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais, foram colhidos nos sítios institucionais das Cortes:
Supremo Tribunal Federal www.stf.jus.br
Superior Tribunal de Justiça www.stj.jus.br
Tribunais Regionais Federais www.trf1.jus.br, www.trf2.jus.br, www.trf3.jus.br, www.trf4.jus.br e www.trf5.jus.br
Notas
1. Art. 153, § 3º, II, CF – O IPI será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores;
2. art. 21, § 3º da Constituição de 1967/69: “O imposto sobre produtos industrializados será seletivo em função da essencialidade dos produtos, e não-cumulativo, abatendo-se, em cada operação, o montante cobrado nas anteriores”).
3. Art. 11 da Constituição de 1946 com a redação dada pela emenda constitucional nº 18, de 1965: “Compete à União o imposto sobre produtos industrializados.Parágrafo único. O imposto é seletivo em função da essencialidade dos produtos, e não cumulativo, abatendo-se, em cada operação, o montante cobrado nas anteriores”
4. A expressão foi cunhada pelo ministro aposentado Sepúlveda Pertence para se referir à inconstitucionalidade evidente, inquestionável, manifesta.
5. EMENTA: Recurso extraordinário. Tributário. 2. IPI. Crédito Presumido. Insumos sujeitos à alíquota zero ou não tributados. Inexistência. 3. Os princípios da não-cumulatividade e da seletividade não ensejam direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero. 4. Recurso extraordinário provido. RE 370.682 (Redator Ministro GILMAR MENDES, Pleno, J. 25.06.2007, DJ. 19.12.2007):
6. IPI – INSUMO – ALÍQUOTA ZERO – AUSÊNCIA DE DIREITO AO CREDITAMENTO. Conforme disposto no inciso II do § 3º do artigo 153 da Constituição Federal, observa-se o princípio da não-cumulatividade compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, ante o que não se pode cogitar de direito a crédito quando o insumo entra na indústria considerada a alíquota zero. IPI – INSUMO – ALÍQUOTA ZERO – CREDITAMENTO – INEXISTÊNCIA DO DIREITO – EFICÁCIA. Descabe, em face do texto constitucional regedor do Imposto sobre Produtos Industrializados e do sistema jurisdicional brasileiro, a modulação de efeitos do pronunciamento do Supremo, com isso sendo emprestada à Carta da República a maior eficácia possível, consagrando-se o princípio da segurança jurídica. RE 353.657 (Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Pleno, 25.06.2007, DJ. 07.03.2008):
7. IPI. Constituição, art. 21, § 3º, e CTN, art. 49. Princípio da não cumulatividade. Crédito de IPI, em importação de mercadoria. Alíquota zero. O Decreto-lei n. 1686/1979, não ofende o princípio da não-cumulatividade. Inexistência de ofensa, pelo acórdão, aos dispositivos acima referidos. Dissídio pretoriano não demonstrado. Recurso extraordinário não conhecido. RE 99.825, r. Ministro NÉRI DA SILVEIRA, 1ª Turma, J. 22.03.1985, DJ. 05.09.1986
8. Imposto sobre Produtos Industrializados. Alíquota zero. Creditamento. Ao negar o direito ao crédito do IPI, incidente sobre embalagens destinadas ao acondicionamento de produto sujeito à alíquota zero, no momento de saída do estabelecimento industrial, o acórdão recorrido não contrariou a regra constitucional da não-cumulatividade (art. 21, § 3º), nem tampouco negou a vigência do art. 49 do Código Tributário Nacional. Dissídio jurisprudencial não configurado. Recurso Extraordinário de que não se conhece. RE 109.047, r. Ministro OCTÁVIO GALLOTTI, 1ª Turma, J. 29.08.1986, DJ. 26.09.1986
9. entre os métodos, ou critérios, que orientam a “não-cumulatividade”, quais sejam, “imposto sobre imposto”, “base sobre base” e a “teoria do valor acrescido” (exposto no item 4), a Constituição adotou o critério “imposto sobre imposto” sob a forma de lançamento a crédito pelas “entradas” e a débito pelas “saídas”. O CTN e a Legislação do IPI seguem essa orientação. CASSONE, Vittorio, PARECER PGFN Nº 405/2003, Revista Fórum de Direito Tributário, 3 maio/jun. 2003, 181 a 219. No referido parecer
10. A despeito da aturada jurisprudência, os contribuintes evocam o RE 200.379, que seria um precedente da Corte favorável às suas pretensões. ALVES JR., Luís Carlos Martins. O creditamento do IPI na aquisição de bens destinados ao ativo permanente . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1861, 5 ago. 2008. Disponível em: . Acesso em: 30 set. 2009.
11. A doutrina freqüentemente alude à redução do custo do produto como desiderato político relevante para estabelecer um alcance amplo da técnica da não-cumulatividade. A não-cumulatividade constitui um sistema operacional destinado a minimizar a carga tributária incidente sobre os produtos, mercadorias, e serviços, como o escopo de torná-los menos onerosos, evitando o encarecimento do processo produtivo e comercial, a majoração do custo de vida, e a redução dos investimentos empresariais. MELO, José Eduardo Soares de, A Não-Cumulatividade do IPI, ICMS, PIS, Cofins, Revista Fórum de Direito Tributário, RFDT, nº 10, Belo Horizonte, jul – ago 2004, p . 123
Vê-se, portanto, que o IPI tributa o produto industrializado, e por isso qualquer desoneração fiscal a ele relativa deve necessariamente levar a uma redução do custo do produto. Se não houver a redução do custo, não há desoneração fiscal, e então poderá haver violação à lei ou à Constituição, caso haja previsão legal ou constitucional dessa desoneração.
Legitimidade da Adoção e Critérios de Cálculo de Créditos Presumidos de IPI Revista Fórum de Direito Tributário 13, Daniela Couto Martins, João Dácio Rolim, janeiro, fevereiro 2005
12. Embora haja semelhança do IPI com o IVA não se pode deixar de atentar para diferenças entre tais tributos que podem repercutir na compreensão da não-cumulatividade. Assim, por exemplo, o IPI não é imposto sobre valor agregado e por isso não é qualquer agregação de valor que gerará creditamento de imposto. “O IVA, tal qual foi adotado na União Européia, é um imposto de base ampla, que tem como sujeito passivo toda pessoa singular ou coletiva que, de modo independente e com caráter de habitualidade, exerça uma atividade econômica de produção, comércio ou prestação de serviços, e bem assim aquelas que pratiquem uma operação isolada desde que essa operação seja conexa ao exercício de uma atividade econômica.O IPI, diferentemente, é um imposto incidente sobre base restrita e tem como sujeitos passivos, na qualidade de contribuinte: o importador; o industrial; o estabelecimento equiparado a industrial; os que consumirem ou utilizarem em outra finalidade, ou remeterem a pessoas que não sejam empresas jornalísticas ou editoras, o papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos. (…)
Porque não se pode qualificar o IPI como imposto sobre valor agregado (acrescentado), não se pode considerar que todo aumento de valor do produto, decorrente da incorporação de novos insumos ao mesmo, gere crédito de imposto.” BOITEUX, Fernando Netto, Revista Dialética de Direito Tributário 140, p. 34 e p. 40, Inexistência de crédito de IPI por insumo sujeito a Alíquota Zero: a Questão Constitucional.
13. Como ver-se-à abaixo o único ministro que adotou essa distinção foi Eros Grau no julgamento dos recursos 562.980, 460.785 e 475.551 conforme noticia o Informativo 545 “Vencido, em parte, o Min. Eros Grau que lhe provia parcialmente, ao fundamento de que apenas no caso da isenção, que é benefício fiscal, e não no da alíquota zero, técnica fiscal, seria justificável, no período anterior à vigência da Lei 9.779/99, a manutenção do crédito discutido”
14. .”As mercadorias isentas ensejavam o creditamento, segundo se extrai dos seguintes precedentes: RREE 86.217 e 96.862. As mercadorias exoneradas com alíquota-zero ou não-tributadas não viabilizavam o creditamento: RREE 107.985 e 115.337.” julgados trazidos por ALVES JR., Luís Carlos Martins. O creditamento do IPI na saída de produtos desonerados antes da Lei nº 9.779/99 . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1868, 12 ago. 2008. Disponível em: . Acesso em: 09 out. 2009.
15. emenda que dentre outros artigos alterou o inciso II, do artigo 23, da Constituição então vigente que ficou com a seguinte redação “II – operações relativas à circulação de mercadorias realizadas por produtores, industriais e comerciantes, imposto que não será cumulativo e do qual se abaterá, nos termos do disposto em lei complementar, o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. A isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação, não implicará crédito de imposto para abatimento daquele incidente nas operações seguintes.” Grifos nossos, disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc23-83.htm
16. Emenda Constitucional nº 18, de 1º.12.1965:
Art. 11. Compete à União o imposto sobre produtos industrializados.Parágrafo único. O imposto é seletivo em função da essencialidade dos produtos, e não cumulativo, abatendo-se, em cada operação, o montante cobrado nas anteriores.”
Constituição Federal de 24.01.1967:
“Art. 22. Compete à União decretar impostos sobre:
……………………………………………………………..
V – produtos industrializados;
§ 4º. O imposto sobre produtos industrializados será seletivo, em função da essencialidade dos produtos, e não-cumulativo, abatendo-se, em cada operação, o montante cobrado nas anteriores.”
Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.1969:
“Art. 21. Compete à União instituir imposto sobre:
I – importação de produtos estrangeiros, facultado ao Poder Executivo, nas condições e nos limites estabelecidos em lei, alterar-lhe as alíquotas ou as bases de cálculo;
………………………………………………………….
V – produtos industrializados, também observado o disposto no final do item I;
………………………………………………………….
§ 3º. O imposto sobre produtos industrializados será seletivo em função da essencialidade dos produtos, e não-cumulativo, abatendo-se, em cada operação, o montante cobrado nas anteriores.”
17. Art. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc23-83.htm 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993).
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
I – será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;
II – a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:
a)não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;
18. Ao contrário do ICMS, que admite a cumulatividade nas operações isentas e não-incididas, por força do artigo 155, §2º, inciso II, letras “a” e “b” da CF (…) nenhuma restrição constitucional ao referido princípio colocou, o constituinte, para o IPI.(…)
Desta forma, ao contrário do ICMS, imposto não-cumulativo, com exceções de cumulatividade, o IPI é sempre não-cumulativo. Ives Gandra da Silva Martins, O princípio da não- cumulatividade no IPI _ Inteligência da Lei nº 9.779/99 em face do princípio _ Direito ao aproveitamento do crédito de tributos em operações finais imunes, isentas ou sujeitas à alíquota zero, Revista Fórum de Direito Tributário 25
19. A matéria, cf. noticia o informativo 557 do Supremo Tribunal Federal, pende de julgamento na Corte, através de julgamento de questão de ordem no AI/760358 com pedido de vista da ministra Ellen Gracie:
“O Min. Gilmar Mendes, Presidente, suscitou questão de ordem para que se fixe o entendimento de que agravo de instrumento dirigido ao Supremo não é o meio adequado para que a parte questione decisão de tribunal a quo que julga prejudicado recurso nos termos do art. 543-B, § 3º, do CPC. Inicialmente, salientou que a matéria em exame sinalizaria o início da segunda fase da aplicação da reforma constitucional que instituíra a repercussão geral, dando origem a um novo modelo de controle difuso de constitucionalidade no âmbito do Supremo. Tal fase seria decorrente da incidência aos processos múltiplos, sobrestados ou não, das decisões de mérito pacificadas por esta Corte, com a utilização dos leading cases para a solução de processos que versariam sobre idênticas questões constitucionais e que não mais deveriam ser remetidos ao Supremo, mas sim, nos termos do § 3º do art. 543-B, do CPC, resolvidos pelos tribunais e turmas recursais de origem, mediante juízo de retratação ou declaração de prejuízo.”
20. A tese fazendária da diferenciação entre o instituto da alíquota-zero e o da isenção pode ser encontrada no item VIII do parecer 405/2003, da lavra do Procurador Vittorio Cassone. Essa tese, que parece encontrar guarida, na composição atual do Supremo Tribunal Federal, apenas no ministro Eros Grau, buscava não aplicar o resultado do recurso extraordinário 212.484 às outras espécies desonerativas. Após a reversão de precedentes a alegação da Procuradoria é justamente oposta: de que o novo entendimento se aplica aos isentos. Como tal distinção, também adotada por Hugo de Brito Machado, não é acolhida como relevante para fins da não-cumulatividade, pela Corte Suprema, deixamos de analisar neste trabalho a distinção entre cada uma delas. A distinção para fins da não-cumulatividade também é trabalhada no item 4.1 do artigo Alíquota Zero e Isenção: Naturezas Jurídicas e Conseqüências Práticas Quanto à Compensação Tributária disponível em http://ipbet.org/images/artigos/37/artigo-aliquota_zero_e_isencao.pdf. em que é citado o precedente do STF 81074 em que foi decidido, para o ICM, que a alíquota-zero não é fenômeno da isenção.
21. Saliente-se, para enriquecer a discussão sobre possível engessamento de mudanças jurisprudenciais, promovido pelo artigo 543-B do CPC (e 543-C no âmbito do Superior Tribunal de Justiça), em prol da segurança jurídica e da celeridade: tais recursos extraordinários, que contribuíram para mudar radicalmente o posicionamento da Corte, hoje dificilmente seriam admitidos tendo o seu seguimento denegado na origem em razão de posicionamento já fixado pelo Pretório Excelso.
22. IMPOSTO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE – OBJETO. O princípio da não- cumulatividade visa a afastar o recolhimento duplo do tributo, alcançando hipótese de aquisição de matéria-prima e outros elementos relativos ao fenômeno produtivo. A evocação é imprópria em se tratando de obtenção de peças de máquinas, aparelhos, equipamentos industriais e material para a manutenção. RE 195894 / RS, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Julgamento: 14/11/2000, segunda turma, DJ 16-02-2001
23. EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ATIVO FIXO. LANÇAMENTO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Ativo fixo. Creditamento. Impossibilidade. Não implica crédito para compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações seguintes, a entrada de bens destinados a consumo ou a integração no ativo fixo do estabelecimento. 2. Se não há saída do bem, ainda que na qualidade de componente de produto industrializado, não há falar-se em cumulatividade tributária. Precedentes. Agravo regimental não provido. RE 301103 AgR / SE – SERGIPE
AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. EROS GRAU, primeira turma, Julgamento: 29/03/2005 No mesmo sentido RREE 535675, 545845 e 330998
24. E M E N T A: AGRAVO DE INSTRUMENTO – ICMS – CRÉDITO DO VALOR PAGO EM RAZÃO DE OPERAÇÕES DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA, OU DE UTILIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO USO E/OU À INTEGRAÇÃO NO ATIVO FIXO – APROVEITAMENTO – INADMISSIBILIDADE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de não reconhecer, ao contribuinte do ICMS, o direito de creditar-se do valor do ICMS, quando pago em razão de operações de consumo de energia elétrica, ou de utilização de serviços de comunicação ou, ainda, de aquisição de bens destinados ao uso e/ou à integração no ativo fixo do seu próprio estabelecimento. Precedentes AI 460422, AgR / RS – RIO GRANDE DO SUL, AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 08/06/2004, Órgão Julgador: Segunda Turma
25. EMENTA: ICMS: creditamento. Firme o entendimento do Supremo Tribunal no sentido de não reconhecer o direito de creditamento do valor do ICMS, quando pago em razão de operações de consumo de energia elétrica, ou de utilização de serviço de comunicação ou, ainda, de aquisição de bens destinados ao uso e/ou à integração, no ativo fixo, do seu próprio estabelecimento. Precedentes. AI 488374 AgR / SP – SÃO PAULO, AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Julgamento: 15/06/2004, Órgão Julgador: Primeira Turma
26. EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ICMS. BENS DESTINADOS AO CONSUMO OU ATIVO FIXO DO ESTABELECIMENTO. AUSÊNCIA DE CRÉDITO. AGRAVO IMPROVIDO.
I – Ausência de prequestionamento da questão constitucional suscitada. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF.
II – A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a entrada de bens destinados ao consumo ou á integração no ativo fixo do estabelecimento não implica crédito para compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações seguintes.
III – Agravo regimental improvido. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 497.405 (Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, 1ª Turma, J. 29.04.2008, DJ. 23.05.2008)
27. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTAL N. 602.998 (Relator Ministro EROS GRAU, 2ª Turma, J. 08.05.2007, DJ. 01.06.2007):
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. BENS DESTINADOS A CONSUMO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO. PROVAS. CORREÇÃO MONETÁRIA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.
1.Não implica crédito para compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações seguintes, a entrada de bens destinados a consumo ou a integração no ativo fixo do estabelecimento. 2. Se não há saída do bem, ainda que na qualidade de componente de produto industrializado, não há falar-se em cumulatividade tributária. Precedentes.
2.O acórdão que mantém o indeferimento de diligência probatória tida por desnecessária não ofende o artigo 5º, LV, da Constituição do Brasil. 4. Correção Monetária. Controvérsia decidida à luz de legislação infraconstitucional. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. Agravo regimental a que se nega provimento. No mesmo sentido AAII 720254, 578947, 355683, 515939, 445204, 494950 e 544588
28. I.P.I. CRÉDITO DO IMPOSTO PAGO NA IMPORTAÇÃO DE PAIS MEMBRO DO GATT, RELATIVO A BEM PARA O ATIVO FIXO. SUA INAPLICAÇÃO A HIPÓTESE, POIS TAL CREDITAMENTO CONSTITUI INCENTIVO A INDUSTRIA NACIONAL E, POR ISSO, SOMENTE FAVORECE OS PRODUTOS NACIONAIS (LEI N. 4.502/64, ART. 23, PARAGRAFO SEGUNDO; DECRETO N. 70. 182/72, ART. 36). RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. RE 92978 / SP – SÃO PAULO
=RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. SOARES MUÑOZ, Julgamento: 23/09/1980 ÓrgãoJulgador: Primeira Turma
29. Ementa
– IPI. CRÉDITO DO IMPOSTO PAGO NA IMPORTAÇÃO DE PAIS MEMBRO DO GATT, RELATIVO A BEM PARA O ATIVO FIXO. SUA INAPLICAÇÃO A HIPÓTESE, POIS TAL CREDITAMENTO CONSTITUI INCENTIVO A INDUSTRIA NACIONAL E, POR ISSO, SOMENTE FAVORECE OS PRODUTOS NACIONAIS (LEI N 4.502/64, DECRETO 70.182/72, ART. 36). AGRG IMPROVIDO. SÚMULA 400 E 291 AI 81199 AgR / SP – SÃO PAULO AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator(a): Min. CORDEIRO GUERRA, Julgamento: 05/05/1981, Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Publicação
DJ 05-06-1981 PP-05396 EMENT VOL-01215-01 PP-00244
30. Outro exemplo de incentivo fiscal no que pertine ao IPI é trazido pela medida provisória 471/2009, que estabelecem crédito presumido de IPI condicionado à realização de investimentos em pesquisa, desenvolvimento e inovação tecnológica na região, inclusive na área de engenharia automotiva, correspondentes a, no mínimo, dez por cento do valor do crédito presumido apurado
31. EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPI. ISENÇÃO INCIDENTES SOBRE INSUMOS. DIREITO DE CRÉDITO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. OFENSA NÃO CARACTERIZADA.
Não ocorre ofensa à CF (art. 153, § 3º, II) quando o contribuinte do IPI credita-se do valor do tributo incidente sobre insumos adquiridos sob o regime de isenção. – Negritei.
Recurso não conhecido. j. 05.03.1998, r. para acórdão Ministro Nelson Jobim
32. EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPI. CREDITAMENTO. INSUMOS ISENTOS, SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO.
Se o contribuinte do IPI pode creditar o valor dos insumos adquiridos sob o regime de isenção, inexiste razão para deixar de reconhecer-lhe o mesmo direito na aquisição de insumos favorecidos pela alíquota zero, pois nada extrema, na prática, as referidas figuras desonerativas, notadamente quando se trata de aplicar o princípio da não-cumulatividade.
A isenção e a alíquota zero em um dos elos da cadeia produtiva desapareceriam quando da operação subseqüente, se não admitido o crédito. Recurso não conhecido. (relator originário Ministro Nelson Jobim, DJs de 06.06.2003 e 13.06.2003)
33. DECISÃO DE 16/05/2003 – RECONSIDERO A DECISÃO AGRAVADA E DETERMINO O SOBRESTAMENTO DO PRESENTE PROCESSO, ATÉ A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO DO RE 370682/SC PELO PLENO DESTA CORTE
34. Hoje, como dito supra, é provável que tal recurso sequer fosse recebido, na corte de origem, em razão dos objetivos recentes de reduzir o número de recursos que chegam à Suprema Corte, como visto acima.
35. “Ficaram vencidos, em ambos os recursos, os Ministros Cezar Peluso, Nelson Jobim, Sepúlveda Pertence, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, que lhes negavam provimento.” Informativo 456 do Supremo Tribunal Federal.
36. A edição da referida lei específica caracteriza instrumento de política econômica como sugere Vittorio Cassone no parecer PGFN Nº 405/2003 “A legislação do IPI, não permitindo o crédito presumido na aquisição de insumos tributados à alíquota zero, insere-se no bojo de uma política econômica governamental, cuja competência o legislador constitucional atribuiu ao Poder Executivo, em atuação harmônica com o Poder Legislativo, “nas condições e nos limites estabelecidos em lei” (CF, art. 153, § 1º; Decreto-lei nº 1.199/71, art. 4º; Regulamento e Tabela do IPI).”
37. “Inexistindo lei concedendo incentivo ou benefício fiscal, não pode o Juiz supri-la, tomando de empréstimo a alíquota fixada para a operação subseqüente (B-C), para o fim de concretizar o direito de crédito presumido na operação antecedente (A-B), em face de o Poder Judiciário não poder atuar como legislador positivo, a teor de reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, manifestada em casos análogos” CASSONE, Vittorio, PARECER PGFN Nº 405/2003, Revista Fórum de Direito Tributário, 3 maio/jun. 2003
38. O relator do recurso extraordinário 109.047, citado supra, ministro Octávio Gallotti, trouxe citação o ministro Paulo Távora para estabelecer as diferenças entre a isenção e a alíquota-zero.”Como bem lembrou o eminente Ministro Paulo Távora, do Tribunal Federal de Recursos, em voto mencionado no acórdão recorrido, na isenção ‘emerge da incidência um valor positivo a cuja percepção o legislador, diretamente, renuncia ou autoriza o administrador a fazê-lo. Na tarifa zero frustra-se a quantificação aritmética da incidência e nada vem à tona para ser excluído’” apud ALVES JR., Luís Carlos Martins. O creditamento do IPI na saída de produtos desonerados antes da Lei nº 9.779/99 . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1868, 12 ago. 2008. Disponível em: . Acesso em: 02 nov. 2009. O assunto voltará a ser tratado infra.
39. “Sustenta a recorrente ofensa: a) ao art. 150, §6º, da CF, pois a compensação de créditos presumidos só poderia ser concedida por lei específica; b) ao art. 153, §3º, II, da CF, uma vez que os insumos sujeitos à alíquota zero ou não-tributados não gerariam crédito para o contribuinte que os adquire, já que nada foi cobrado na operação anterior, sendo, ademais, inaplicável, nesse caso, o tratamento adotado em relação à isenção por se tratar de institutos diversos” Informativo 361 do Supremo Tribunal Federal.
40. Participaram de ambos julgamentos, recurso 212.484, que trata da entrada de insumos isentos, e os recursos 353.657 e 370.682, que trata da entrada dos não-tributados e tributados à alíquota-zero, os ministros Nelson Jobim, Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio. Aqueles votaram em ambos os casos em favor da tese dos contribuintes de que a não-cumulatividade exigiria o creditamento, enquanto que este passou a defender em todos os recursos extraordinários sobre IPI a tese fazendária.
41. O Min. Marco Aurélio, relator, deu provimento ao recurso para indeferir a segurança por entender que admitir o creditamento implicaria ofensa ao inciso II do §3º do art. 153 da CF. Asseverou que a não-cumulatividade pressupõe, salvo previsão contrária da própria Constituição Federal, tributo devido e recolhido anteriormente e que, na hipótese de não-tributação ou de alíquota zero, não existiria sequer parâmetro normativo para se definir a quantia a ser compensada. Ressaltou que tomar de empréstimo a alíquota final relativa a operação diversa resultaria em criação normativa do Judiciário, incompatível com sua competência constitucional. Ponderou que a admissão desse creditamento ocasionaria inversão de valores com alteração das relações jurídicas tributárias, tendo em conta a natureza seletiva do tributo em questão, visto que o produto final mais supérfluo proporcionaria uma compensação maior, sendo este ônus indevidamente suportado pelo Estado. Sustentou que a admissão da tese de diferimento de tributo importaria em extensão de benefício a operação diversa daquela a que o mesmo está vinculado e, ainda, em sobreposição incompatível com a ordem natural das coisas, já que haveria creditamento e transferência da totalidade do ônus representado pelo tributo para o adquirente do produto industrializado, contribuinte de fato, sem se abater, nessa operação, o “pseudocrédito” do contribuinte de direito. Acrescentou que a Lei 9.779/99 não confere direito a crédito na hipótese de alíquota zero ou de não-tributação e sim naquela em que as operações anteriores foram tributadas, mas a final não o foi, evitando-se, com isso, tornar inócuo o benefício fiscal. Informativo 361 do Supremo Tribunal Federal.
42. Em seguida, o Min. Nelson Jobim adiantou seu voto e negou provimento ao recurso. Inicialmente, afirmou não haver na Constituição Federal, em relação ao IPI, hipótese de vedação à percepção de crédito decorrente aquisição de insumos isentos ou não-tributados, tal como previsto para o ICMS (CF, art. 155, §2º, a e b), razão por que o creditamento concedido seria possível. Salientou que, com o advento da Medida Provisória 1.788/98 (convertida na Lei 9.779/99), ter-se-ia resolvido apenas um problema: a admissibilidade do aproveitamento ou restituição, pelo favorecido com a alíquota zero, do saldo credor (do imposto recolhido na operação anterior e que antes da MP era estornado) que não pudesse ser compensado na saída de outros produtos, restando, no entanto, sem solução, a questão quanto ao valor do imposto recolhido pelo adquirente do insumo tributado à alíquota zero sobre o valor total da saída do produto. Explicou que se deveria partir da premissa de que a previsão do inciso II do §3º do art. 153 da CF consiste em uma técnica de compensação que se destina a assegurar que o imposto só incida sobre o valor agregado pelo produtor. Assim, para as situações ocorridas após o advento da mencionada norma, a solução correta, a fim de se atender ao objetivo da regra do inciso II do §3º do art. 153 da CF, seria a do creditamento, pelo adquirente de insumos tributados à alíquota zero, do valor que seria devido pelo vendedor dos mesmos (favorecido com a alíquota zero) na hipótese de não haver isenção ou tributação à alíquota zero, evitando-se, dessa forma, verdadeiro diferimento do tributo. Disse, por fim, que era procedente a preocupação acerca da possibilidade do instituto da alíquota zero poder acabar beneficiando um produto final supérfluo e que a solução consistiria no resguardo das seletividades intermediárias pelo Poder Executivo, ao qual compete a definição das alíquotas. Informativo 361 do Supremo Tribunal Federal
43. Assim, deu provimento ao recurso para não reconhecer o direito ao crédito presumido em caso de produtos não tributados, por considerar que não há o que se aproveitar se não há incidência do imposto, e para reconhecer, em benefício do fabricante de produto tributado à alíquota zero, o direito à manutenção dos seus créditos exclusivamente em relação ao imposto incidente, e pela alíquota da sua incidência, sobre a operação anterior, desde que o valor desse crédito não seja acrescido ao custo do produto. Concluiu, que, conseqüentemente, já que há reconhecimento do direito à manutenção do crédito, não se haveria de reconhecer o direito ao crédito ao adquirente de produto tributado à alíquota zero. Os Ministros Joaquim Barbosa e Carlos Britto acompanharam o relator Informativo 361 do Supremo Tribunal Federal
44. O Min. Cezar Peluso também negou provimento ao recurso. Não vislumbrou a apontada violação ao art. 150, §6º, da CF por considerar que uma coisa seria o direito à isenção, à alíquota zero e à não-tributação, espécies desonerativas, que dependeriam, a princípio, de lei, e outra seria o direito ao crédito, previsto no art. 153, §3º, II, da CF, o qual não estaria ao alcance do legislador ordinário para seu reconhecimento ou não. Apesar de reconhecer a ausência de prequestionamento em relação a diversas matérias suscitadas, preferiu afastar as alegações da recorrente nestes termos: a) quanto à alíquota a ser aplicada e as conseqüências dessa atribuição: a inexistência de lei específica que autorize creditamento e de alíquota aplicável à operação isenta não importaria atuação positiva da Corte, uma vez que o direito do crédito independe de lei ordinária, já que o direito ao creditamento surge da norma constitucional que veda a cumulatividade do IPI; b) quanto à problemática da inversão do princípio da seletividade: a aplicação da alíquota ao insumo não interferiria na aplicação da alíquota seletiva ao montante agregado pelo sujeito passivo, que continua sujeito a esse valor; c) quanto à aplicação do art. 11 da Lei 9.799/99: a análise recairia sobre norma infraconstitucional, incabível em sede extraordinária. Afirmou que eventual recurso a este dispositivo a título de fator condicionante da exegese da regra da não-cumulatividade, constante do art. 153, §3º, II, da CF, implicaria interpretação da CF conforme a lei e indevida restrição ao comando constitucional. Ressaltou, nada obstante, que a Lei teria por destinatário o adquirente de produtos tributados aplicados na industrialização de produtos “isentos ou tributados à alíquota zero”, regulando a manutenção dos créditos destes, mas que a situação dos autos seria inversa, ou seja, a aquisição seria isenta, não tributada ou sujeita à alíquota zero, mas a saída seria tributada. No mais, seguiu o entendimento adotado pelo Min. Nelson Jobim. Informativo 361
45. Por maioria, deu-se provimento aos recursos, por se entender que a admissão do creditamento implica ofensa ao inciso II do § 3º do art. 153 da CF. Asseverou-se que a não-cumulatividade pressupõe, salvo previsão contrária da própria Constituição Federal, tributo devido e recolhido anteriormente e que, na hipótese de não-tributação ou de alíquota zero, não existe parâmetro normativo para se definir a quantia a ser compensada. Ressaltou-se que tomar de empréstimo a alíquota final relativa a operação diversa resultaria em ato de criação normativa para o qual o Judiciário não tem competência. Aduziu-se que o reconhecimento desse creditamento ocasionaria inversão de valores com alteração das relações jurídicas tributárias, dada a natureza seletiva do tributo em questão, visto que o produto final mais supérfluo proporcionaria uma compensação maior, sendo este ônus indevidamente suportado pelo Estado. Além disso, importaria em extensão de benefício a operação diversa daquela a que o mesmo está vinculado e, ainda, em sobreposição incompatível com a ordem natural das coisas. Por fim, esclareceu-se que a Lei 9.779/99 não confere direito a crédito na hipótese de alíquota zero ou de não-tributação e sim naquela em que as operações anteriores foram tributadas, mas a final não o foi, evitando-se, com isso, tornar inócuo o benefício fiscal.Informativo 456 do STF
46. A expressão foi utilizada pelos Ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence, que afirmando se tratar no caso de “virada jurisprudencial e não de aplicação do art. 27 da Lei 9.868/99, admitiram a possibilidade teórica de se conferir prospectividade a decisões plenárias quando configurada a revisão substancial da jurisprudência, mediante decisão transitada em julgado, o que, entretanto, verificaram não ter se dado na hipótese” Informativo 473
47. O STF faz uma leitura ampla do artigo 27 da lei 9668/99 e admitiu a modulação dos efeitos da decisão no RE 197917/SP – leading case que cuida da redução do número de vereadores no município de Mira Estrela e a cujo julgado foi atribuída eficácia prospectiva – citado pelo ministro Ricardo Lewandowski como fundamento para a questão de ordem.
IPI. Alíquota Zero. Não-Tributação. Creditamento – 7
Tribunal retomou julgamento conjunto de dois recursos extraordinários interpostos pela União contra acórdãos do TRF da 4ª Região que reconheceram o direito do contribuinte do IPI de creditar-se do valor do tributo na aquisição de insumos favorecidos pela alíquota zero e pela não-tributação – v. Informativos 304, 361, 374, 420 e 456. O Min. Ricardo Lewandowski que, na assentada anterior, tendo em conta a alteração, pela maioria de um voto apenas, na jurisprudência até agora assentada pela Corte sobre o direito ao crédito de IPI decorrente da aquisição de matéria-prima cuja entrada é isenta, não tributada ou sobre a qual incide alíquota zero, havia suscitado questão de ordem no sentido de se conceder efeitos prospectivos à decisão, concluiu, na primeira parte de seu voto acerca dessa questão, pela possibilidade de modulação dos efeitos nos processos de natureza subjetiva. Salientou, inicialmente, que a necessidade de preservar-se a estabilidade de relações jurídicas preexistentes levou o legislador pátrio a permitir que o STF regulasse, ao seu prudente arbítrio, e tendo como balizas os conceitos indeterminados de segurança jurídica ou excepcional interesse social, os efeitos das decisões proferidas nas ADI, nas ADC, e nas ADPF (Lei 9.868/99, art 27; Lei 9.882/99, art. 11). Asseverou que o efeito pro futuro, previsto nessas leis, encontra fundamento no princípio da razoabilidade, já que visa tanto reduzir o impacto das decisões do STF sobre as relações jurídicas já consolidadas quanto evitar a ocorrência de um vácuo legislativo, em tese, mais gravoso para o ordenamento legal do que a subsistência temporária da norma declarada inconstitucional.
RE 353657/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 18.4.2007. (RE-353657)
RE 370682/SC, rel. Min. Ilmar Galvão, 18.4.2007. (RE-370682)
IPI. Alíquota Zero. Não-Tributação. Creditamento – 8
Considerou, por outro lado, que essas normas, na medida em que simplesmente autorizam o STF a restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, sem qualquer outra limitação expressa, a rigor não excluem a modulação da própria eficácia subjetiva da decisão, permitindo que se circunscreva o seu alcance, em geral erga omnes, a um universo determinado de pessoas, bem como não afastam a possibilidade de desconsiderar-se o efeito repristinatório da decisão de inconstitucionalidade sobre o ato revogado. Aduziu que, não obstante esse poder conferido ao STF de regular os efeitos das decisões proferidas no bojo de ações de natureza objetiva não se encontre previsto em nenhum dispositivo do texto constitucional, por força do art. 102, caput, da CF, o STF exerce o papel de “guarda da Constituição”, múnus de matiz político, cujo exercício admite considerável margem de discricionariedade exatamente para que ele possa dar efetividade ao princípio da supremacia constitucional. Ressaltou que o STF, ao proceder, em casos excepcionais, à modulação dos efeitos de suas decisões, por motivos de segurança jurídica ou de relevante interesse social, realiza a ponderação de valores e de princípios abrigados na própria Constituição. Tendo isso em conta, o Min. Ricardo Lewandowski afirmou que os fundamentos, que autorizam a modulação dos efeitos das decisões prolatadas nos processos de índole objetiva, se aplicam, mutatis mutandis, aos processos de índole subjetiva. No ponto, citando jurisprudência da Corte nesse sentido (RE 197917/SP, DJU de 7.5.2004), assentou que, embora se esteja tratando, no caso, de processos subjetivos, quando a matéria é afetada o Plenário, a decisão resultante, na prática, surtirá efeitos erga omnes. Registrou, por fim, o fato de que, em duas ocasiões anteriores, o Plenário manifestara-se favoravelmente, por maioria, ao creditamento do IPI nas operações de que tratam os recursos sob exame, tendo sido tomadas, com base nessas decisões, várias outras, no STF, no STJ e nos Tribunais Regionais Federais. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Marco Aurélio.
RE 353657/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 18.4.2007. (RE-353657)
RE 370682/SC, rel. Min. Ilmar Galvão, 18.4.2007. (RE-370682)
48. IPI. Alíquota Zero. Não-Tributação. Creditamento – 9
Tribunal concluiu julgamento de questão de ordem suscitada pelo Min. Ricardo Lewandowski em dois recursos extraordinários interpostos pela União contra acórdãos do TRF da 4ª Região que reconheceram o direito do contribuinte do IPI de creditar-se do valor do tributo na aquisição de insumos favorecidos pela alíquota zero e pela não-tributação – v. Informativos 304, 361, 374, 420, 456 e 463. Inicialmente, o Tribunal conheceu da questão de ordem, no sentido de examinar a possibilidade de modular temporalmente as decisões que proveram os recursos, dando-lhes efeito prospectivo. Decidiu, também, por maioria, em caráter excepcional, renovar a oportunidade de sustentação oral, relativamente à questão nova. Vencido, neste ponto, o Min. Joaquim Barbosa que, por não haver previsão regimental para tanto, a indeferia. No mérito, o Tribunal, por maioria, rejeitou a questão de ordem, mantendo a eficácia das decisões tal como proferidas. Asseverou-se, em relação ao RE 353657/PR, a inadequação da questão de ordem, tendo em conta que, ante o julgamento do recurso extraordinário, restara indeferido o mandado de segurança, cujo pedido se limitara ao período de janeiro de 1996 a agosto 1998. Assim, a modulação implicaria indevido ganho de causa ao contribuinte, considerado o período transcorrido até 15 de fevereiro de 2007, data do provimento do recurso da União, e eficácia do pronunciamento a partir de então.
RE 353657/PR, rel. Min. Marco Aurélio 25.6.2007. (RE-353657)
RE 370682/SC, rel. Min. Ilmar Galvão, 25.6.2007. (RE-370682)
IPI. Alíquota Zero. Não-Tributação. Creditamento – 10
Quanto ao RE 370682/SC, entendeu-se que a situação concreta não seria favorável à observância, por analogia, do disposto no art. 27 da Lei 9.868/99, haja vista que, além de sua aplicação reclamar a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, o que não ocorrera na espécie, a fixação de um termo inicial de vigência do entendimento do Plenário resultaria em mitigação da Constituição Federal e injustiça, porquanto os contribuintes que ingressaram em juízo obteriam o direito ao crédito retroativamente aos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação, enquanto que os que assim não procederam restariam prejudicados, considerada a incidência dos institutos da prescrição e da decadência. Aduziu-se, ademais, no que tange à segurança jurídica, que o tema sobre o creditamento não chegara a ser pacificado no Tribunal, porquanto os acórdãos nos quais fora reconhecido o direito ao crédito ainda não teriam transitado em julgado, e que, nos casos em que o Plenário fixara como termo inicial da eficácia a data do julgamento, fora proclamada a inconstitucionalidade do diploma legal em causa. Afirmou-se que a segurança jurídica estaria na proclamação do resultado dos julgamentos tal como formalizados, dando-se primazia à Constituição Federal e exercendo o Supremo o papel de preservar esta e os princípios que a ela são ínsitos, como o da razoabilidade e do terceiro excluído. Os Ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence, afirmando se tratar de virada jurisprudencial e não de aplicação do art. 27 da Lei 9.868/99, admitiram a possibilidade teórica de se conferir prospectividade a decisões plenárias quando configurada a revisão substancial da jurisprudência, mediante decisão transitada em julgado, o que, entretanto, verificaram não ter se dado na hipótese. Vencido o Min. Ricardo Lewandowski que conferia efeitos ex nunc às decisões proferidas nos recursos em exame.
RE 353657/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 25.6.2007. (RE-353657)
RE 370682/SC, rel. Min. Ilmar Galvão, 25.6.2007. (RE-370682)
49. Embora não houve aplicação de efeitos prospectivos à decisão, a medida provisória 449/08, posteriormente convertida, com alterações, na lei 11.941/09, apelidada de “Refis da Crise”, trouxe uma modalidade de parcelamento especial para contribuintes que aproveitaram indevidamente créditos com incidência de alíquota 0 (zero) ou como não-tributados que está regulamentada no art. 2º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6/2009. Mais recentemente, em 3 de novembro de 2009, foi editada a medida provisória 470/2009, com condições ainda mais benéficas para pagamento ou parcelamento de débitos oriundos de aproveitamento indevido de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados (e, também, de incentivo fiscal setorial, ou crédito-prêmio do IPI, em que a tese da União também se sagrou vencedora no STF).
50. 64. Nessa toada, há várias decisões monocráticas aplicando a “processos antigos” ou que estavam em curso à época da pacificação jurisprudencial sob exame, inclusive de Ministros que foram “vencidos” nos julgamentos dos RREE ns. 353.657 e 370.682, mas que, em homenagem à soberania da maioria e supremacia do Plenário, e em atendimento aos princípios da celeridade e economicidade processual e de uma razoável duração do processo, passaram a decidir nos termos pleiteados pela Fazenda Nacional. RE n. 371.964, Relator Ministro Carlos Britto:
DECISÃO: Vistos, etc. Cuida-se de recurso extraordinário em que se discute a legitimidade da utilização de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI na aquisição de insumos favorecidos pela alíquota zero e pela não-tributação.
1.Pois bem, o Plenário deste Supremo Tribunal, ao apreciar os REs 353.657 e 370.682, entendeu que a mencionada utilização de créditos afronta o inciso II do § 3º do art. 153 da Constituição Federal. Esta colenda Corte concluiu que a não-cumulatividade pressupõe, salvo previsão expressa da própria Carta Magna, tributo devido e já recolhido e que, nos casos de alíquota zero e não-tributação, não há parâmetro normativo para se definir a quantia a compensar. O Tribunal ressaltou que, ao ser admitida a apropriação dos créditos, o produto menos essencial proporcionaria uma compensação maior, sendo o ônus decorrente dessa operação suportado indevidamente pelo Estado. Mais: ficou esclarecido que a Lei nº 9.779/99 não confere direito a crédito na hipótese de alíquota zero ou de não-tributação, mas, sim, nos casos em que as operações anteriores forem tributadas.
2.Por outra volta, o Plenário entendeu que não era de se aplicar aos casos a técnica da modulação de efeitos das decisões, dado que se cuidava de mera “reversão de precedente”, e não propriamente de “virada jurisprudencial” (palavras do Ministro Sepúlveda Pertence).
Isso posto, aplico o entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal e dou provimento ao recurso. O que faço com base no § 1º-A do art. 557 do CPC.
RE n. 352.424, Relator Ministro Cezar Peluso:
DECISÃO.
1.Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que entendeu devida a compensação de créditos de IPI relativamente à aquisição de matérias primas e insumos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero. A recorrente, com fundamento no art. 102, III, a, alega ter havido violação ao disposto no art. 153, § 3º, II, da Constituição Federal.
2.Consistente o recurso. É que o acórdão recorrido decidiu a causa em desacordo com a posição firmada pela Corte no julgamento dos REs nº 370.682 (Rel. Min. ILMAR GALVÃO), e 353.657 (Rel. Min. MARCO AURÉLIO), concluído em 25.06.2007, e nos quais o Plenário decidiu ser indevida compensação de créditos de IPI decorrentes da aquisição de matérias-primas e insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero.
3.Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para negar a compensação de créditos de IPI decorrentes da aquisição de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero. Custas em proporção.
RE n. 459.553, Relator Ministro Eros Grau:
DECISÃO.
1.A controvérsia em torno da qual se debate nestes autos, foi recentemente apreciada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.
2.Esta Corte, no julgamento do RE n. 353.657, Relator o Ministro Marco Aurélio, e do RE n. 370.682, Relator o Ministro Ilmar Galvão, Sessão do dia 25 de junho de 2.007, por unanimidade, conheceu do recurso e, por maioria, deu-lhe provimento, vencidos os Senhores Ministros Cezar Peluso, Nelson Jobim, Sepúlveda Pertence, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, no sentido da inexistência do direito do contribuinte do IPI — Imposto sobre Produtos Industrializados — de creditar-se do valor do tributo na aquisição de insumos sujeitos à alíquota zero ou não-tributados.
3.No que respeita à questão de ordem levantada pelo Ministro Ricardo Lewandowski — modulação temporal dos efeitos da decisão — este Tribunal decidiu que a União poderá reaver o IPI das empresas que compensaram tributos com créditos de matérias-primas em que incide alíquota zero ou naquelas não-tributadas.
4.No julgamento da questão de ordem afirmei, em meu voto, que nenhuma razão relacionada ao interesse social, menos ainda a “excepcional interesse social”, prospera no sentido de aquinhoarem-se empresas que vieram a Juízo afirmando interpretação que esta Corte entendeu equivocada. Fizeram-no, essas empresas, por sua conta e risco. É seguramente inusitado: o empresário pretende beneficiar-se por créditos aos quais não faz jus; o Judiciário afirma que efetivamente o empresário não é titular de direito a esses mesmos créditos, mas o autoriza a fazer uso deles até certa data… Um “negócio da China” para os contribuintes, ao qual corresponde inimaginável afronta ao interesse social. Nego seguimento ao RE com esteio no disposto no artigo 21, § 1º, do RISTF.
RE n. 512.772, Relatora Ministra Cármen Lúcia:
DECISÃO
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI: IMPOSSIBILIDADE DE CRÉDITO DE VALOR DO TRIBUTO NAS HIPÓTESES DE AQUISIÇÃO DE INSUMOS OU MATÉRIAS-PRIMAS EM OPERAÇÕES NÃO TRIBUTADAS OU DE ALÍQUOTA ZERO. INSUMOS ISENTOS: DIREITO A CREDITAMENTO. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Relatório
1.Recurso extraordinário interposto por Azevedo Bento S/A Comércio e Indústria, com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República, contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:
“IPI. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. INSUMOS ISENTOS, NÃO TRIBUTADOS OU REDUZIDOS À ALÍQUOTA ZERO. CRÉDITO PRESUMIDO. INEXISTÊNCIA. EMPRESA FORNECEDORA DE INSUMO INTEGRANTE DO SIMPLES.
1.De acordo com a inteligência do art. 153, § 3º, inc. II, da Constituição Federal, somente os valores efetivamente recolhidos na operação anterior é que podem gerar créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, por ocasião da saída do produto final do estabelecimento industrial.
2.Assim, por não haver “cobrança” do imposto na operação de entrada, relativamente à aquisição de insumos isentos, não-tributados ou sujeitos à alíquota zero, é vedada a aquisição de crédito – presumido – relativamente a tais operações. Precedentes da Primeira Seção deste Tribunal Regional.
3.A orientação do Pretório Excelso segue no mesmo sentido, consoante se observa dos votos já proferidos no REXT 353.657/PR, ainda pendente de julgamento definitivo.
4.Negado provimento ao apelo.” (fl. 1379)
5.A Recorrente alega que o acórdão recorrido teria contrariado os arts. 153, § 3º, e 155, § 2º, da Constituição da República.
Sustenta que “todo contribuinte tem direito ao crédito do IPI não cobrado em operação declarada isenta, não tributada ou ainda reduzida à alíquota zero. O não-aproveitamento deste crédito implica em tributar o valor integral do produto, tornando ineficaz a isenção e a não-incidência fiscal concedida” (fl. 1452).
Examinada a matéria trazida na espécie, DECIDO.
1.Razão jurídica assiste, em parte, à Recorrente.
2.É entendimento do Supremo Tribunal Federal que o direito de crédito de IPI em relação a insumos isentos de IPI não ofende o art. 153, § 3º, da Constituição da República. Confira-se o Recurso Extraordinário 212.484, Redator para acórdão Ministro Nelson Jobim, DJ 27.11.1998:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPI. ISENÇÃO INCIDENTE SOBRE INSUMOS. DIREITO DE CRÉDITO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. OFENSA NÃO CARACTERIZADA. Não ocorre ofensa à CF (art. 153, § 3º, II) quando o contribuinte do IPI credita-se do valor do tributo incidente sobre insumos adquiridos sob o regime de isenção. Recurso não conhecido.”
3.Quanto ao creditamento de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero, em 25 de junho de 2007, ao finalizar o julgamento dos Recursos Extraordinários n. 353.657, Relator Ministro Marco Aurélio, e 370.682, Relator Ministro Ilmar Galvão (Informativo STF 473), o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido da impossibilidade de se conferir crédito tributário aos contribuintes adquirentes de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero, em razão da ausência de recolhimento do imposto, donde a incapacidade de gerar o crédito.
Ponderou-se, ainda, que o entendimento contrário ofenderia o princípio da seletividade, pela possibilidade de compensação maior para os produtos menos essenciais.
1.Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido.
2.Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário para autorizar o crédito de IPI apenas nas operações isentas (art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil e art. 21, § 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), mantido no mais o acórdão recorrido. Invertidos, nesse ponto, os ônus da sucumbência.
MARTINS ALVES, Luis Carlos, IPI. Insumos não tributos ou tributados à alíquota zero. Agravo regimental. Nova jurisprudência do STF. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1574, 23 out. 2007. Disponível em: . Acesso em: 29 set. 2009.
51. O Min. Marco Aurélio, relator, desproveu o recurso. Inicialmente, consignou que o STF, ao apreciar os recursos extraordinários 353657/PR (DJE de 6.3.2008) e 370682/SC (DJE de 19.12.2007), referentemente à aquisição de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero, aprovara o entendimento de que o direito ao crédito pressupõe recolhimento anterior do tributo, cobrança implementada pelo Fisco. Enfatizou que tal raciocínio seria próprio tanto no caso de insumo sujeito à alíquota zero ou não tributado quanto no de insumo isento, tema não examinado nos precedentes citados. Contudo, julgou inexistir dado específico a conduzir ao tratamento diferenciado. No tocante à definição técnica-constitucional do princípio da não-cumulatividade, reportou-se às razões do voto que expendera no julgamento do aludido RE 353657/PR, no qual afirmara que o princípio da não-cumulatividade é observado compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, ante o que não se poderia cogitar de direito a crédito quando o insumo entra na indústria considerada a alíquota zero. Informativo 554 do Supremo Tribunal Federal
52. Relativamente à questão alusiva ao valor do crédito e do imposto final, asseverou que a pretensão da recorrente colocaria em plano secundário a sistemática pertinente ao IPI, no que voltada a evitar a cumulatividade, o tributo seqüencial. Ressaltando a seletividade do IPI, expôs que, uma vez adquirido o insumo mediante incidência do tributo com certa alíquota, o creditamento faz-se diante do que realmente recolhido, gerando a saída final do produto novo cálculo e, então, como já ocorreu o creditamento quanto ao que recolhido na aquisição do insumo, a incidência da alíquota dá-se sobre o preço (valor total). Mencionou que não se comunicam as operações a serem realizadas, deixando-se de individualizar insumos e produtos, pois, se assim não fosse, instalar-se-ia um pandemônio escritural. Assinalou que o sistema consagrador do princípio da não-cumulatividade, presente quer o IPI quer o ICMS, implica crédito e débito em conta única e que o argumento desenvolvido a respeito do que se denomina crédito do IPI presumido, considerada a entrada de insumo, resultaria em subversão do sistema nacional de cobrança do tributo, partindo-se para a adoção do critério referente ao valor agregado. Dessa forma, reputou que isso potencializaria a seletividade, a qual geraria vantagem, à margem de previsão, para o contribuinte, que passaria a contar com um crédito inicial, presente a entrada do insumo tributado, e, posteriormente, haveria a apuração do que agregado para se estipular valor que não seria o do produto final. Considerou que esse raciocínio revelaria desprezo pelo sistema pátrio de cobrança do tributo, assim como discreparia das balizas próprias à preservação dos princípios da não-cumulatividade, que direcionam, no concernente ao produto final, à aplicação da alíquota levando-se em conta o valor respectivo, porquanto já escriturado o crédito decorrente da satisfação do tributo com relação ao insumo. Concluiu que, em última análise, ante o critério seletivo, com o tributo final menor, passar-se-ia a ter jus a uma segunda diferença relativa ao que recolhido a maior anteriormente e já objeto do creditamento. Informativo 554 do Supremo Tribunal Federal
53. Os ministros Nelson Jobim e Sepúlveda Pertence, que estavam no julgamento anterior, de 2007, e ficaram vencidos, acolhendo a tese dos contribuintes, estão aposentados. Os mesmos foram substituídos pela ministra Carmen Lúcia e pelo ministro Menezes Direito. Este faleceu e deu lugar ao ministro Dias Toffoli. Os novos ministros rechaçaram a pretensão dos contribuintes e, no julgamento concluído em 29 de setembro de 2010, ficou vencido apenas o ministro Cezar Peluso.
54. “Inicialmente, consignou-se que o STF, ao apreciar os recursos extraordinários 353657/PR (DJE de 6.3.2008) e 370682/SC (DJE de 19.12.2007), referentes à aquisição de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero, aprovara o entendimento de que o direito ao crédito pressupõe recolhimento anterior do tributo, cobrança implementada pelo Fisco. Enfatizou-se que tal raciocínio seria próprio tanto no caso de insumo sujeito à alíquota zero ou não tributado quanto no de insumo isento, tema não examinado nos precedentes citados. Contudo, julgou-se inexistir dado específico a conduzir ao tratamento diferenciado.” Informativo 602 do Supremo Tribunal Federal.
55. Note-se que esse recurso representava a esperança dos contribuintes, ao menos de modulação dos efeitos da decisão. Isso porque em 1998, o Pleno do Supremo reconheceu o direito de escriturar créditos do IPI decorrentes da aquisição de insumos isentos o que beneficiaria empresas que obtiveram liminares para usar os créditos originados de insumos isentos do IPI. Mas a possibilidade sequer foi cogitada pelos ministros.
56. “Relativamente à questão alusiva ao valor do crédito e do imposto final, asseverou-se que a pretensão da recorrente colocaria em plano secundário a sistemática pertinente ao IPI, no que voltada a evitar a cumulatividade, o tributo seqüencial. Ressaltando a seletividade do IPI, expôs-se que, uma vez adquirido o insumo mediante incidência do tributo com certa alíquota, o creditamento far-se-ia diante do que realmente recolhido, gerando a saída final do produto novo cálculo e, então, como já ocorrido o creditamento quanto ao que recolhido na aquisição do insumo, a incidência da alíquota dar-se-ia sobre o preço (valor total). Mencionou-se que não se comunicariam as operações a serem realizadas, deixando-se de individualizar insumos e produtos, pois, se assim não fosse, instalar-se-ia um pandemônio escritural. Assinalou-se que o sistema consagrador do princípio da não-cumulatividade, presente quer o IPI quer o ICMS, implica crédito e débito em conta única e que o argumento desenvolvido a respeito do que se denomina crédito do IPI presumido, considerada a entrada de insumo, resultaria em subversão do sistema nacional de cobrança do tributo, partindo-se para a adoção do critério referente ao valor agregado. Dessa forma, reputou-se que isso potencializaria a seletividade, a qual geraria vantagem, à margem de previsão, para o contribuinte, que passaria a contar com um crédito inicial, presente a entrada do insumo tributado, e, posteriormente, haveria a apuração do que agregado para se estipular valor que não seria o do produto final. Considerou-se que esse raciocínio revelaria desprezo pelo sistema pátrio de cobrança do tributo, assim como discreparia das balizas próprias à preservação dos princípios da não-cumulatividade, que direcionam, no concernente ao produto final, à aplicação da alíquota levando-se em conta o valor respectivo, porquanto já escriturado o crédito decorrente da satisfação do tributo com relação ao insumo. Concluiu-se que, em última análise, ante o critério seletivo, com o tributo final menor, passar-se-ia a ter jus a uma segunda diferença relativa ao que recolhido a maior anteriormente e já objeto do creditamento.” Informativo 602 do Supremo Tribunal Federal.
57. IPI – CREDITAMENTO – ALÍQUOTA ZERO – PRODUTO NÃO TRIBUTADO E ISENÇÃO – RESCISÓRIA – ADMISSIBILIDADE NA ORIGEM. Possui repercussão geral controvérsia envolvendo a rescisão de julgado fundamentado em corrente jurisprudencial majoritária existente à época da formalização do acórdão rescindendo, em razão de entendimento posteriormente firmado pelo Supremo, bem como a relativa ao creditamento no caso de insumos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero.
58. A referida súmula, editada em 13 de dezembro de 1963, fundada nos precedentes agravo 11227 e recurso extraordinário 59423, reza que “Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores”. A partir do referido enunciado pode se discutir o alcance da coisa julgada material em direito tributário: será definido o que pode, em tese, ser objeto de rescisória e daí sua eventual relativização ou afastamento. Fica a dúvida se a aplicabilidade do enunciado sumular se restringe a uma cobrança, em um exercício definido, ou também, incide quando a discussão disser respeito ao tributo, à isenção, ao creditamento, sem uma limitação temporal na demanda. É necessário, assim, analisar o que transita em julgado. Entendemos pela primeira posição, que é mais restritiva. Se houve demanda que apenas pediu o creditamento, sem limitação temporal, e houve o trânsito em julgado, o referido enunciado 239 não prevalece. Assim, houve coisa julgada em relação a todos períodos futuros. Assim, caberá à Corte Suprema avaliar a conveniência de seu afastamento no caso de reversão de precedentes. Esse entendimento também é adotado por GRINOVER, Ada Pellegrini. A Marcha do Processo. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2000, páginas 310-337.
59. Ementa: IPI – CREDITAMENTO – ISENÇÃO – OPERAÇÃO ANTERIOR À LEI Nº 9.779/99. A ficção jurídica prevista no artigo 11 da Lei nº 9.779/99 não alcança situação reveladora de isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI que a antecedeu. RE 562980 / SC – SANTA CATARINA – REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO
Julgamento: 06/05/2009, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJe-167 DIVULG 03-09-2009 PUBLIC 04-09-2009 – EMENT VOL-02372-03 PP-00626
60. EMENTA: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI. INSUMOS OU MATÉRIAS PRIMAS TRIBUTADOS. SAÍDA ISENTA OU SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. ART. 153, § 3º, INC. II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ART. 11 DA LEI N. 9.779/1999. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. DIREITO AO CREDITAMENTO: INEXISTÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1. Direito ao creditamento do montante de Imposto sobre Produtos Industrializados pago na aquisição de insumos ou matérias primas tributados e utilizados na industrialização de produtos cuja saída do estabelecimento industrial é isenta ou sujeita à alíquota zero. 2. A compensação prevista na Constituição da República, para fins da não cumulatividade, depende do cotejo de valores apurados entre o que foi cobrado na entrada e o que foi devido na saída: o crédito do adquirente se dará em função do montante cobrado do vendedor do insumo e o débito do adquirente existirá quando o produto industrializado é vendido a terceiro, dentro da cadeia produtiva. 3. Embora a isenção e a alíquota zero tenham naturezas jurídicas diferentes, a consequência é a mesma, em razão da desoneração do tributo. 4. O regime constitucional do Imposto sobre Produtos Industrializados determina a compensação do que for devido em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores, esta a substância jurídica do princípio da não cumulatividade, não aperfeiçoada quando não houver produto onerado na saída, pois o ciclo não se completa. 5. Com o advento do art. 11 da Lei n. 9.779/1999 é que o regime jurídico do Imposto sobre Produtos Industrializados se completou, apenas a partir do início de sua vigência se tendo o direito ao crédito tributário decorrente da aquisição de insumos ou matérias primas tributadas e utilizadas na industrialização de produtos isentos ou submetidos à alíquota zero. 6. Recurso extraordinário provido.
(RE 475551, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 06/05/2009, DJe-213 DIVULG 12-11-2009 PUBLIC 13-11-2009 EMENT VOL-02382-03 PP-00568)
61. E como a autorização legal já tem cerca de 10 anos boa parte das pretensões, em caso de vitória dos contribuintes, estaria prescrita, uma vez que a prescrição de créditos escriturais é qüinqüenal com fulcro no art. 1º do Decreto 20.910/32, cf. jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que pode ser encontrada no recursos especiais 691932, com relatoria do ministro Luiz Fux, e 530182, relatado pelo ministro Castro Meira.
62. O imposto previsto no inciso IV (IPI):
(… )
II – será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores;
63. .Dispõe o art. 100, I, a, Decreto 87.918/82:
Art. 100. Será anulado o crédito, mediante estorno na escrita fiscal, o crédito do imposto:
I – relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, que tenham sido:
a)empregados na industrialização, ainda que para acondicionamento, de produtos isentos, não-tributados ou que tenham suas alíquotas reduzidas a zero, respeitadas as ressalvas admitidas”
.Dispõe o art. 174, I, a, Decreto 2.637/98:
Art. 174. Será anulado, mediante estorno na escrita fiscal, o crédito do imposto (Lei nº 4.502, de 1964, art. 25, § 3º, Decreto-Lei nº 34, de 1966, art. 2º, alteração 8º, e Lei nº 7.798, de 1989, art. 12):
I – relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, que tenham sido:
a)empregados na industrialização, ainda que para acondicionamento, de produtos isentos, não-tributados ou que tenham suas alíquotas reduzidas a zero, respeitadas as ressalvas admitidas;
64. A posição dos contribuintes é sustentada, entre diversos outros doutrinadores por Ives Gandra da Silva Martins. “Em outras palavras, o artigo 11 apenas explicitou, no concernente ao princípio da não- cumulatividade, princípio constitucional inequívoco de que, nos casos de saída de produtos sujeitos à alíquota zero, em que há o nascimento da obrigação tributária, o crédito relativo a insumos é permitido, desde a Constituição de 1967, com reiteração na Constituição de 88. A lei acatou a orientação pretoriana. Respeitou o decidido pela Suprema Corte.” Ives Gandra da Silva Martins, O princípio da não- cumulatividade no IPI _ Inteligência da Lei nº 9.779/99 em face do princípio _ Direito ao aproveitamento do crédito de tributos em operações finais imunes, isentas ou sujeitas à alíquota zero, Revista Fórum de Direito Tributário 25, janeiro, fevereiro 2007
65. A referida decisão da Corte Especial do TRF da 4ª Região tem o apoio da doutrina de José Eduardo Soares de Melo. A interpretação conforme a Constituição objetiva prestigiar o princípio que alberga- como no caso em tela,o postulado de não-cumulatividade do IPI-, que confere direito ao abatimento de valor do imposto (crédito), independente de ter ocorrido a efetiva tributação (isenção, alíquota zero, imunidade, não tributado). Não se deve aceitar norma infraconstitucional (Decreto que regulamenta o IPI) – que nega o crédito -, vilipendiando norma superior (Constituição Federal), que assegura o direito de crédito. MELO, José Eduardo Soares de, A Não-Cumulatividade do IPI, ICMS, PIS, Cofins, Revista Fórum de Direito Tributário, RFDT, nº 10, Belo Horizonte, jul – ago 2004, p . 129
66. TRIBUTÁRIO. IPI. OPERAÇÃO SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. IMPOSTO RECOLHIDO NA OPERAÇÃO ANTERIOR. VEDAÇÃO AO CREDITAMENTO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE E DA ISONOMIA. PERÍODO ANTERIOR À LEI 9.779/99.
A vedação ao aproveitamento de crédito de IPI relativos a insumos empregados na industrialização de produto sujeito à alíquota zero não implica afronta ao princípio da não-cumulatividade. Trata-se de situação diversa daquela quando há o recolhimento do IPI e na operação anterior não houve a tributação ou a operação foi isenta ou sujeita à alíquota zero, em que deve ser admitido o creditamento (EIAC 96.04.04862-7/RS). Apelação Cível n. 2000.04.01.126011-7, relatora Juíza VÂNIA HACK DE ALMEIDA (J. 25.11.2000, DJ. 31.01.2001)
67. Informativo 545 do Supremo Tribunal Federal
68. “Parece evidente que o direito ao aproveitamento de crédito oriundos de insumos tributados, no caso de produtos isentos ou tributados à alíquota zero, não surgiu apenas com a promulgação da Lei 9.779/99, visto que deriva diretamente do princípio da não-cumulatividade abrigado na Constituição de 1988, tal como nas Cartas que antecederam, mostrando-se, destarte, inadmissível que lei ordinária ou, o que é pior, um simples regulamento possam erigir obstáculos a tal direito.” Voto do ministro Ricardo Lewandowski in apud ALVES JR., Luís Carlos Martins. O creditamento do IPI na saída de produtos desonerados antes da Lei nº 9.779/99 . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1868, 12 ago. 2008. Disponível em: . Acesso em: 30 set. 2009.
69. O entendimento do Ministro Eros Grau é consentâneo com a doutrina de Hugo de Brito Machado e Vittorio Cassone. Este entende que a entrada desonerada pela isenção dá direito ao crédito, da forma que fora julgada no “caso Coca-Cola” visto no item anterior: “Percebe-se claramente que dois são os pressupostos da não-cumulatividade: devido e cobrado, que, por consistirem em aspectos objetivos no bojo de uma interpretação, merecem, do intérprete, a devida consideração. Claro está que o termo “cobrado” não está a indicar se A “cobrou”, ou não, o IPI de B, ou se A recolheu o IPI à União. Trata-se de uma norma, e como tal tem significação jurídica, no sentido de uma efetiva incidência, independentemente de cobrança ou recolhimento, os quais são resolvidos em face do direito positivo a estes pertinentes. A doutrina, que considero majoritária, acertadamente tem-se posicionado no sentido de que os termos devido e cobrado devem ser entendidos como incidido, motivo pelo qual, como veremos mais adiante, a compra de insumos isentos, por consistir numa “incidência”, dá direito de crédito.” A não-cumulatividade no ICMS, IPI, Cofins e PIS, Revista Fórum de Direito Tributário 28, julho/ agosto 2007, Vittorio Cassone. Já o professor Hugo de Brito Machado sustenta que estender o creditamento para as hipóteses de alíquota-zero e não-tributação ofenderia a seletividade “Para entendermos a distinção é importante observarmos que a Constituição Federal alberga dois princípios relativos ao IPI, o da não cumulatividade e o da seletividade, princípios que o intérprete da lei tributária há de conciliar de sorte que um não anule o outro. Nessa tarefa há de valer-se da distinção que existe entre isenção, de um lado, e não incidência e alíquota zero, do outro. E utilizar as alíquotas para realizar o princípio da seletividade, reduzindo-as até zero, em razão da essencialidade do produto. Ou colocando o produto na TIPI com a indicação NT, isto é não tributado. Já a isenção deve ser utilizada para alcançar outros objetivos, como é o caso do incentivo ao desenvolvimento regional. Sem qualquer pertinência com a seletividade.
(…)
Pode ocorrer que um produto seja não tributado, ou submetido a alíquota zero, por ser essencial. Esse produto presta-se como insumo para fabricação de produtos diversos. Muitos deles de grande essencialidade, como remédios, por exemplo. Outros menos essenciais, ou até supérfluos, como perfumes. A única forma de preservar o princípio da seletividade, fazendo com que o ônus do IPI sobre cada produto seja o efetivamente resultante da aplicação da alíquota respectiva, é restringir os créditos do imposto às entradas efetivamente oneradas. Assim, as aquisições de insumos não tributados, ou com alíquota zero, não devem ensejar os créditos porque estes viriam amesquinhar o princípio da seletividade. O direito ao crédito quanto se trata de aquisição de produto isento somente se justifica, então, para a preservação da eficácia da norma jurídica que concedeu a isenção.MACHADO, Hugo de Brito.. Crédito de IPI na aquisição de insumos não tributados. 2004. Disponível em: www.hugomachado.adv.br. Acesso em: 15 jul 2009.
70. No que pertine ao ICMS, para antiga orientação do STF, como a isenção é benefício fiscal e a não-tributação e alíquota-zero são uma técnica fiscal só as mercadorias isentas ensejavam o creditamento, conforme RREE 86.217 e 96.862. A negativa de creditamento para as hipóteses de técnica fiscal, por sua vez, encontra-se estabelecida no julgamento dos RREE 107.985 e 115.337. Entretanto, essa jurisprudência restou superada pela emenda constitucional 23/83 ou Passos Porto que proibiu o creditamento do ICMS, seja na hipótese de técnica fiscal, seja na de benefício fiscal.
71. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, negou provimento ao recurso. Salientou, inicialmente, estar-se diante de hipótese diversa da examinada anteriormente pela Corte (RE 370682/SC e RE 353657/PR, j. em 25.6.2007), em que assentada a impossibilidade do creditamento do IPI nas operações realizadas com insumos ou matérias-primas isentos ou tributados com alíquota zero. Informativo 511 do Supremo Tribunal Federal
72. Ementa: “Impõe-se o creditamento do IPI incidente na aquisição de mercadorias e insumos tributados aplicados na industrialização de produtos sujeitos à alíquota zero ou isentos, pena de ofensa ao princípio constitucional da não-cumulatividade e transmutação do industrial, contribuinte de direito, em consumidor, contribuinte de fato do IPI em autêntico imposto direto”.
73. Art. 100. Será anulado o crédito, mediante estorno na escrita fiscal, o crédito do imposto:
I – relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, que tenham sido:
a)empregados na industrialização, ainda que para acondicionamento, de produtos isentos, não-tributados ou que tenham suas alíquotas reduzidas a zero, respeitadas as ressalvas admitidas”
74. Art. 174. Será anulado, mediante estorno na escrita fiscal, o crédito do imposto (Lei nº 4.502, de 1964, art. 25, § 3º, Decreto-Lei nº 34, de 1966, art. 2º, alteração 8º, e Lei nº 7.798, de 1989, art. 12):
I – relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, que tenham sido:
a)empregados na industrialização, ainda que para acondicionamento, de produtos isentos, não-tributados ou que tenham suas alíquotas reduzidas a zero, respeitadas as ressalvas admitidas;
75. Teceu considerações a respeito da natureza jurídica do IPI e ressaltou que esse tributo é seletivo em função da essencialidade do produto e rege-se pelo princípio da não-cumulatividade que visa, em última análise, impedir que se repasse, ao consumidor, integralmente, a carga tributária incidente em cada etapa necessária à fabricação do produto. Aduziu que esse princípio encontra expressão no art. 153, § 3º, II, da CF e no art. 49 do Código Tributário Nacional – CTN, sendo abrigado também pelo art. 146, do Regulamento do IPI – RIPI (Decreto 2.637/98). Informativo 511 do Supremo Tribunal Federal.
76. O relator assentou que o art. 11 da Lei 9.779/99 acabou por acolher o entendimento predominante na doutrina e na jurisprudência no tocante à matéria em questão, ensejando o aproveitamento dos créditos do IPI, mediante compensação com outros tributos devidos e administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos dos artigos 73 e 74 da Lei 9.430/96. Entendeu ser patente que o direito ao aproveitamento de créditos decorrentes de insumos tributados, no caso de produtos isentos ou tributados à alíquota zero, não teria surgido apenas com a promulgação da Lei 9.779/99, já que derivado diretamente do princípio da não-cumulatividade, previsto na CF/88 e em Cartas anteriores, sendo inadmissível que lei ordinária ou simples regulamento pudessem obstaculizá-lo. Ressaltou que a retroação dos efeitos da Lei 9.779/99 estaria implícita, porque esse diploma configuraria verdadeira “lei interpretativa”, visto não criar direito novo, mas apenas explicitar as conseqüências advindas do princípio constitucional da não-cumulatividade, revestindo-se, pois, de um caráter eminentemente declaratório (CTN, art. 106, I).Informativo 511 do Supremo Tribunal Federal.
77. Tal preceito violaria tanto a CF quanto o CTN, impedindo a concretização não só daquele princípio, mas também o da própria seletividade. Para o relator, o acórdão recorrido teria corretamente reputado inconstitucional o art. 174 do Decreto 2.637/98 ao fundamento de que a vedação do creditamento, na hipótese, transformaria o contribuinte de direito em contribuinte de fato, uma vez que os encargos fiscais do IPI dirigem-se unicamente ao consumidor, destinatário último da cadeia de produção, bem como tornaria o IPI um autêntico imposto direto e cumulativo em relação ao industrial, inviabilizando a concessão de isenções durante todo o processo. Informativo 511 do Supremo Tribunal Federal
78. “Art. 153, § 3º, II – O IPI será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores;
Art. 155, § 2º, I e II, a e b – O ICMS será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores; A isenção ou não-incidência não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes ou acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores”.
79. Afirmou que, diversamente do que ocorre com o ICMS, não há previsão quanto a condição ou limite à compensação do IPI pago nas operações antecedentes, não sendo a este aplicável a vedação prevista no art. 155, § 2º, II, b, da CF, inserida pela EC 23/83. No ponto, asseverou que o fato de não ter sido essa vedação incorporada ao regime constitucional do IPI deveria ser interpretado não como omissão do constituinte derivado, mas como “silêncio eloqüente” do legislador.
Informativo 511 do Supremo Tribunal Federal.
80. “Em outras palavras, a limitação ao crédito do ICMS auferido em operações anteriores, nas hipóteses de isenção ou não incidência, foi introduzida na Lei Maior em atenção às particularidades que cercam esse imposto estadual. Não é possível, pois, estender tal proibição ao IPI, cuja sistemática de cálculo e arrecadação é substancialmente diversa, mesmo porque distintos são os seus fundamentos e objetivos”. apud ALVES JR., Luís Carlos Martins. O creditamento do IPI na saída de produtos desonerados antes da Lei nº 9.779/99 . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1868, 12 ago. 2008. Disponível em: . Acesso em: 30 set. 2009.
81. Em seguida, afastou a alegação de ofensa ao art. 155, § 2º, da CF, haja vista não se tratar, no caso, da outorga de subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, sem a correspondente autorização legislativa. Considerou estar-se a analisar se o dispositivo regulamentar impugnado impede ou não a realização do princípio da não-cumulatividade, ao que concluiu positivamente. Informativo 511 do Supremo Tribunal Federal.
82. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICM. DIREITO DE CRÉDITO PELA ENTRADA DE MATÉRIA PRIMA IMPORTADA COM ISENÇÃO DO IMPOSTO. AÇÃO DECLARATORIA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. I. – Importação de matéria-prima isenta de ICM anteriormente a EC n. 23, de 1983: tem o importador direito de crédito do valor do imposto nas operações posteriores. Prevalecimento do princípio constitucional da não-cumulatividade inscrito no art. 23, II, CF/67. II. – Por se tratar de direito de crédito e não a restituição de indebito, não há que falar na transferencia do encargo, ja que inaplicavel a regra do art. 166, C.T.N. III. – Em se tratando de ação declaratoria, não cabem a correção monetária e os juros de mora. Precedentes do S.T.F. Ressalva do ponto de vista pessoal do relator em sentido contrario. IV. – Recurso conhecido e provido, em parte. RE 114527 / SP – SÃO PAULO , RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Julgamento: 12/05/1992, Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA. (no mesmo sentido os recursos extraordinários 114574 e 114893).
83. Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
84. Rejeitou, de igual modo, a assertiva de que o contribuinte deveria ter comprovado que não repassara o tributo, tendo em conta não se estar diante de restituição de indébito, não se aplicando à espécie o art. 166 do CTN, concluindo que, se sobre o produto final não incide o IPI, seria de se presumir nada ter sido repassado ao seu adquirente, invertendo-se, assim, o ônus da prova. Informativo 511 do Supremo Tribunal Federal
85. O saldo credor do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, acumulado em cada trimestre-calendário, decorrente de aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, aplicados na industrialização, inclusive de produto isento ou tributado à alíquota zero que o contribuinte não puder compensar com o IPI devido na saída de outros produtos, poderá ser utilizado de conformidade com o disposto nos arts. 73 e 74 da Lei n. 9.430, de 1996, observadas as normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal – SRF, do Ministério da Fazenda.
86. Em divergência, o Min. Marco Aurélio deu provimento ao recurso para, reformando o acórdão recorrido, limitar o creditamento, com as conseqüências próprias, ao período posterior à vigência da Lei 9.779/99. Afirmou que, presente o princípio da não-cumulatividade, do qual só se poderia falar quando houvesse a dupla incidência, sobreposição, o direito do contribuinte ao crédito, no caso, somente teria surgido com a edição da Lei 9.779/99, a qual não implicaria mera explicitação de um direito. Informativo 511 do Supremo Tribunal Federal.
87. Observou o relator que, ante a sucessividade de operações versadas nos autos, perceber-se-ia o não envolvimento do princípio da não-cumulatividade, conclusão essa que decorreria da circunstância de o inciso II do § 3º do art. 153 da CF surgir pedagógico ao revelar que a compensação a ser feita levará em conta o que devido e recolhido nas operações anteriores com o cobrado na subseqüente. Para ele, atentando-se apenas para o princípio da não-cumulatividade, se o ingresso da matéria-prima ocorre com incidência do tributo, há a obrigatoriedade do recolhimento, mas, se na operação final verifica-se a isenção, não existirá compensação do que recolhido anteriormente em face da ausência de objeto. Frisou que o que o aludido dispositivo constitucional contempla é a compensação, considerando os valores devidos, ou seja, o que recolhido anteriormente e o que é cobrado na operação subseqüente. Informativo 545 do Supremo Tribunal Federal.
88. Asseverou, ademais, salientando mostrar-se uno o sistema tributário, a necessidade de se levar em conta que, no tocante ao ICMS, a Constituição Federal seria explícita ao prever que a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação, não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes (CF, art. 155, § 2º, II, a). Em razão desse contexto a revelar o sistema, somente em 1999, até mesmo em observância à exigência instrumental do § 6º do art. 150 da CF, teria vindo à balha a Lei 9.779/99, estabelecendo o que seria a compensação, com outros tributos, considerada a mesma pessoa jurídica, de possível crédito, e remetendo à Lei 9.430/96. Daí, antes da Lei 9.779/99 não haveria base, quer sob aspecto interpretativo em virtude do princípio da não-cumulatividade, quer sob o aspecto legal expresso, para concluir-se pela procedência do direito ao creditamento, tendo em conta a isenção. Em síntese, presente o princípio da não-cumulatividade — do qual só se poderia falar quando houvesse a dupla incidência, sobreposição —, a possibilidade de o contribuinte se creditar, na situação analisada, somente teria surgido com a edição da Lei 9.779/99. Informativo 545 do Supremo Tribunal Federal.
89. O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário interposto pela União contra acórdão do TRF da 4ª Região que reconheceu a possibilidade de manutenção de créditos decorrentes da aquisição de insumos e matérias primas tributados, empregados no fabrico de produtos cuja saída é isenta ou tem alíquota zero. Inicialmente, o relator registrou ser diversa da dos presentes autos a matéria examinada no RE 353657/PR (DJE de 7.3.2008) e no RE 370682/SC (DJE de 19.12.2007), nos quais se tratava da existência de crédito presumido, decorrente da aquisição de produtos não tributados ou sujeitos à alíquota zero, com subseqüente venda de produto tributado. Asseverou cuidar-se, aqui, da questão da desoneração de IPI na saída e dos seus efeitos sobre a manutenção dos créditos, reais e não fictos, obtidos nas aquisições tributadas. Informativo 522 do Supremo Tribunal Federal.
90. Asseverou cuidar-se, aqui, da questão da desoneração de IPI na saída e dos seus efeitos sobre a manutenção dos créditos, reais e não fictos, obtidos nas aquisições tributadas. Em seguida, reputou ser imprescindível assentar que o nascimento do crédito na entrada não está sujeito à realização do fato gerador tributado na saída, isto a significar que o direito ao crédito pelos insumos entrados no estabelecimento industrial não se subordina nem vincula a saída tributada, tendo o contribuinte direito ao crédito por força da só aquisição de insumos tributados, não obstante precise, para dele fruir, da realização de operação integrante da classe típica de incidência do IPI, conquanto não necessariamente tributada pelo IPI. Assim, afirmou ser suficiente que a empresa, cujas saídas sejam exoneradas, realize operações com produtos industrializados (CF, art. 153, IV), para que lhe seja assegurado o creditamento relativo às aquisições, pouco se dando a modalidade do tratamento normativo-tributário reservado às vendas, isto é, tributação, não-tributação, alíquota zero ou isenção. O relator considerou que a própria concepção dogmática do instituto da não-cumulatividade torna claro que, ocorrido o pagamento de tributo na entrada dos insumos e de material similar, não há lugar para dúvida acerca do nascimento dos créditos oriundos dessa operação ou operações, pois apenas a compensação total dos impostos pagos na aquisição de insumos, produtos intermediários, viabiliza a não-cumulação, a competitividade nos preços e a desoneração total do produtor ou comerciante. Esclareceu que, se a empresa comprou matéria-prima, com incidência do IPI, industrializou o produto final, mas não o vendeu, ou vendeu apenas parte da produção, disso não resulta que perde o crédito adquirido em razão da compra, nem que o perde se vende produtos industrializados desonerados. Ressaltou que não se lhe pode negar, em nenhum caso, direito, de raiz constitucional, ao crédito, que será compensado, na forma da legislação vigente. No ponto, afirmou que lei futura pode até admitir negociação e venda dos créditos a terceiros, mas a lei não tem competência para, à margem da norma constitucional, vedar a própria formação de créditos ou deixar de prever alguma forma para sua fruição. Informativo 522 do Supremo Tribunal Federal
91. Assim, em nenhuma hipótese, pode a empresa ser condenada a acumulá-los inútil e indefinidamente, ser compelida a abdicar os créditos, ou suportar-lhes anulação prática, já que nasceram de imposição constitucional. Dessa forma, a despeito da distinção conceitual e técnica entre geração de créditos, no primeiro momento da aquisição de insumos tributados, e sua fruição em momento ulterior, substanciada, via de regra, no abatimento do valor de tributos por recolher, a desoneração da saída não se propõe nunca como óbice ao total aproveitamento dos créditos adquiridos pelo contribuinte. Informativo 522 do Supremo Tribunal Federal
92. Expôs, em seqüência, as razões pelas quais entende que nenhuma espécie desonerativa pode implicar anulação dos créditos oriundos de entradas tributadas. Disse que, na saída com isenção ou alíquota zero, é manifesta a ocorrência de operação típica de IPI. Informativo 522 do Supremo Tribunal Federal
93. Por fim, o Min. Cezar Peluso realçou que geração e utilização de créditos derivam, pois, diretamente da Constituição, que agasalha, no ponto, norma de eficácia plena e incidência imediata, a todos oponível, não sendo possível interpretá-la à luz de normas subalternas. Daí, a geração de créditos não pode ser impedida por norma infraconstitucional, nem pode seu aproveitamento ser obviado, tendo em conta a própria natureza da não-cumulatividade. Informativo 522 do Supremo Tribunal Federal
94. Para o relator apenas uma limitação é concebível ao propósito, qual seja, a empresa não pode utilizar o crédito, de cujo direito já se tornou titular, até que promova saída da produção, realizando operação característica do regime de IPI, quando uma de duas situações pode configurar-se: (a) empregará o crédito que acumulou para abater do imposto devido na saída, o que se dá ordinariamente, porque a tributação na saída é a regra; ou (b) havendo desoneração na saída, como no caso, poderá compensá-lo com outros tributos, cedê-los a terceiros, ou utilizá-los de outra maneira, consentânea com o princípio da não-cumulatividade. Informativo 522 do Supremo Tribunal Federal
95. Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, relator, e Cezar Peluso, que desproviam o recurso. Vencido, em parte, o Min. Eros Grau que lhe provia parcialmente, ao fundamento de que apenas no caso da isenção, que é benefício fiscal, e não no da alíquota zero, técnica fiscal, seria justificável, no período anterior à vigência da Lei 9.779/99, a manutenção do crédito discutido. Informativo 545 do Supremo Tribunal Federal
96. Como relatado no escorço histórico a antiga jurisprudência da Corte representada pelos recursos extraordinários 99.825 e 109.047, julgados ainda sob a égide da Carta Política de 1967/69, já sinalizava no sentido de que não viola o princípio da não-cumulatividade a ausência de direito ao creditamento do valor efetivamente pago a título de IPI em caso de produto desonerado, com alíquota zero ou com isenção, na saída do estabelecimento industrial.
97. Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumerados ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g.
98. TRIBUTÁRIO. IPI. CRÉDITO DE PRODUTOS DESTINADOS AO ATIVO FIXO, AO USO E CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DA LEI Nº 9.779/99 C/C DECRETO Nº 2544, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2002. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 153, § 3º, II DA C.F. PRECEDENTES JUDICIAIS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA.
1.Há preliminar de ilegitimidade passiva do Delegado da Receita Federal em Alagoas. A peça vestibular refere-se, genericamente, aos estabelecimentos industriais situados na Bahia, Alagoas e São Paulo. As notas fiscais constantes aos autos são, unicamente, de estabelecimentos localizados no Estado de Alagoas. Preliminar rejeitada.
2.A sistemática do IPI não comporta, por sua essência, em direito de crédito pela aquisição de produtos industriais destinados ao ativo fixo. O objetivo da não-cumulatividade é impedir que o IPI seja sucessivamente pago nas várias etapas de produção, encarecendo os bens com o pagamento cumulativo dos impostos.
3.Os bens adquiridos pela indústria destinados ao ativo fixo ao serem utilizados como bens de produção, não sofrem repasses residuais de seus valores em etapas produtivas seguintes, de modo que a estes bens, pela própria função econômica que eles representam, não se dirige o comando do Art. 153 § 3º, II, da C.F.
4.A empresa que adquire bens destinados ao uso e ao consumo também não pode utilizar os valores recolhidos ao IPI como crédito, uma vez que os referidos bens não integram o processo produtivo da empresa, bem como pelo fato de que a adquirente, no caso, é considerada como destinatária final do produto, obviamente não se aplicando o princípio da não-cumulatividade.
Precedente do STF: RE 195894 /RS E DA 1ª TURMA DESTE TRIBUNAL: AG Nº 37967.5. Apelação improvida. Sentença mantida.
99. TRIBUTÁRIO – IPI – BENS DESTINADOS AO ATIVO PERMANENTE DA EMPRESA – MATERIAIS DE USO E CONSUMO – CREDITAMENTO – IMPOSSIBILDIADE.
1.Se a pretensão da empresa recorrida não objetiva a repetição do indébito tributário, mas à declaração do creditamento extemporâneo do IPI, é inaplicável o art. 166 do CTN.
2.Inexiste permissão à utilização de créditos do IPI oriundos da aquisição de bens destinados ao ativo permanente da empresa e materiais de uso e consumo. Aplicação do art. 147, I, do Decreto nº 2.637/98.
100. No particular tramita o projeto (PLS 441/09) do senador Francisco Dornelles (PP-RJ) que inclui comprar de bens de uso e consumo e os bens de capital, como máquinas e equipamentos, entre as operações que podem gerar crédito tributário para compensação posterior. Assim, passaria a valer, por força de lei, o princípio do crédito financeiro, pelo qual todo bem adquirido pela empresa tributado pelo IPI gerará crédito. O mesmo projeto prevê que ressarcimento dos créditos tributários seja feito com correção à base da Selic. No que pertine à correção monetária dos créditos esta será discutida no próximo item.
101. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. EXPORTAÇÃO. PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. ICMS. MATÉRIA-PRIMA E OUTROS INSUMOS. COMPENSAÇÃO. AUTORIZAÇÃO LEGAL. SUSPENSÃO LIMINAR. CRÉDITO IMPOSSIBILITADO. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA POSTERIORMENTE. RETORNO DA SITUAÇÃO AO STATUS QUO ANTE. CORREÇÃO MONETÁRIA. CABIMENTO.
1.Prequestionamento. Ausente o interesse de recorrer, por falta de sucumbência, basta para o atendimento do requisito que a tese jurídica suscitada como causa de pedir tenha sido objeto das contra-razões apresentadas pela parte por ocasião dos recursos de apelação e extraordinário, e também tratada nos embargos de declaração.
2.ICMS. Compensação autorizada pelo artigo 3º da Lei Complementar federal 65/91. Regra legal suspensa liminarmente. Julgamento de mérito superveniente que reconheceu a constitucionalidade do dispositivo (ADI 600, DJ 30/06/95). Efeitos ex-tunc da decisão.
3.Créditos escriturais não realizados no momento adequado por óbice do Fisco, em observância à suspensão cautelar da norma autorizadora. Retorno da situação ao status quo anterior. Garantia de eficácia da lei desde sua edição. Correção monetária devida, sob pena de enriquecimento sem causa da Fazenda Pública.
4.Atualização monetária que não advém da permissão legal de compensação, mas do impedimento causado pelo Estado para o lançamento na época própria. Hipótese diversa da mera pretensão de corrigir-se, sem previsão legal, créditos escriturais do ICMS. Acórdão mantido por fundamentos diversos. Recurso extraordinário não conhecido. RE 282120 / PR –PARANÁ,RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Julgamento: 15/10/2002, Órgão Julgador: Segunda Turma
102. ICMS: direito de crédito do imposto pago na aquisição de bens para o ativo fixo, com correção monetária: embargos de divergência: não conhecimento: não aplicação ao caso da jurisprudência invocada pelo embargante. 1. É assente a jurisprudência do Supremo Tribunal que, em se tratando de regular lançamento de crédito tributário em decorrência de recolhimento de ICMS, não haverá incidência de correção monetária no momento da compensação com o tributo devido na saída da mercadoria do estabelecimento. Precedentes. 2. O caso, contudo, é de crédito tributário – reconhecido pelo acórdão embargado e não contestado pelo embargante -, cuja escrituração não ocorrera por óbice imposto pelo Estado, hipótese em que é devida a correção monetária e não se aplica a jurisprudência citada, cujo pressuposto é a regularidade da escrituração. Precedente: RE 282.120, Maurício Corrêa, RTJ 184/332. RE 200379 ED-ED-EDv / SP – SÃO PAULO ..EMB.DIV.NOS EMB.DECL.NOS EMB. DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCEJulgamento: 15/02/2006, Órgão Julgador: Tribunal Pleno
IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – DIREITO A CRÉDITO – CORREÇÃO MONETÁRIA – RESISTÊNCIA DO FISCO – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES. A jurisprudência do Tribunal está pacificada no sentido de ser devida a correção monetária de créditos tributários quando, por óbice do Fisco, a compensação não ocorre no momento adequado. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé. AI 619664 AgR / RS – RIO GRANDE DO SUL, AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Julgamento: 16/12/2008, Órgão Julgador: Primeira Turma
103. Por fim, reportando-se ao que decidido no RE 282120/PR (DJU de 6.12.2002), acrescentou que, em casos como o presente, o Supremo estaria admitindo a correção monetária, tendo em conta que o contribuinte estaria sendo obrigado a recorrer ao Judiciário ante a resistência do Fisco em permitir o creditamento de valores, fundado em norma inconstitucional e ilegal.
RE 562980/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 18.6.2008. (RE-562980) Informativo 511 do Supremo Tribunal Federal
104. Há parecer da Fazenda Nacional que acolhe o mesmo entendimento “De efeito, à maneira de exemplo, no RE 195.643 (Relator Ministro ILMAR GALVÃO), nos RREE 205.453 e 223.521 (Relator Ministro MAURÍCIO CORRÊA) e no RE 120.961 (Relator Ministro MOREIRA ALVES), o Supremo Tribunal Federal decidiu que não incide correção monetária sobre os créditos escriturais fiscais, à míngua de expressa autorização legal.” ALVES JR., Luís Carlos Martins. O creditamento do IPI na aquisição de bens destinados ao ativo permanente . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1861, 5 ago. 2008. Disponível em: . Acesso em:
15 out. 2009.
105. Ficaram vencidos apenas os ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio Mello.
106. EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA DE CRÉDITOS ESCRITURAIS. PRECEDENTES DAS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1. A incidência de correção monetária sobre o crédito foi objeto de apreciação anterior deste Supremo Tribunal, concluindo-se no sentido de que, em se tratando de irregular lançamento de crédito em decorrência do recolhimento do ICMS, não há incidência de correção no momento da compensação com o tributo devido. 2. Essas operações de creditamento têm natureza meramente contábil: são os chamados créditos escriturais. Aplica-se a eles técnica de contabilização para viabilizar a equação entre débitos e créditos, para fazer valer o princípio da não-cumulatividade.
(RE 386475, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 18/10/2006, DJe-042 DIVULG 21-06-2007 PUBLIC 22-06-2007 DJ 22-06-2007 PP-00017 EMENT VOL-02281-04 PP-00790 LEXSTF v. 29, n. 344, 2007, p. 171-184)
61.Nessa perspectiva, a correção monetária dos supostos créditos escriturais fiscais do IPI ensejaria a transgressão do cogitado principio da não-cumulatividade. ALVES JR., Luís Carlos Martins. O creditamento do IPI na aquisição de bens destinados ao ativo permanente . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1861, 5 ago. 2008. Disponível em: . Acesso em: 15 out. 2009.