Clínica obtém liminar que suspende cobrança de Cofins
Uma clínica de nutrologia conseguiu na Justiça liminar que suspende o pagamento da Cofins. A decisão é da juíza Tania Regina Marangoni Zauhy da 16ª Vara Federal Cível de São Paulo.
A Justiça entendeu que a empresa é uma sociedade civil de prestação de serviços médicos e se enquadra na Súmula 276 do Superior Tribunal de Justiça, que prevê a isenção a tais associações. Ainda cabe recurso.
Tânia ainda atendeu o pedido para que a compensação dos créditos da clínica pudesse ser feita com tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal. A determinação é até a “extinção do crédito tributário, observadas as disposições legais da Lei 9.430/96 e demais atos normativos expedidos pela Receita Federal”, diz na sentença.
Além da edição da Súmula pelo STJ, o advogado Otavio Andere Neto , sócio da Advocacia Andere Neto, alegou no Mandado de Segurança que a Lei Complementar 70/91, que prevê a isenção de sociedades de prestação de serviço de profissões regulamentadas do pagamento da Cofins, não pode ser revogada pela Lei 9.430/96, que é ordinária. A revogação seria a violação da hierarquia das leis.
Leia a liminar:
Aos 09 de junho de 2004 promovo estes autos conclusos à MM. Juíza Federal Dra. TÂNIA REGINA MARANGONI ZAUHY.
Processo n° 2004.61.00.016091-5
Impetrante: CLINICA DE NUTROLOGIA DR ABIB MALDAUN NETO S/C LTDA.
Impetrado: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO PAULO
I – Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA no qual sustenta a impetrante, empresa prestadora de serviços, a inexigibilidade da COFINS face à isenção prevista no artigo 6°, 11,da LC 70/91, que não poderia ser revogada por lei ordinária – no caso, a lei 9430/96. Argumenta a impetrante, ainda, com a jurisprudência favorável do Superior Tribunal de Justiça, especialmente após a edição da Súmula 276. Pede, por fim, que lhe seja reconhecido o direito de promover a compensação de seus créditos com os demais tributos devidos à Secretaria da Receita Federal.
Assim brevemente relatados,
DECIDO
II- Um dos fundamentos do pedido da impetrante é a edição da Súmula 276 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, cujo teor é o seguinte :
“ As sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da COFINS, irrelevante o regime tributário adotado”.
Num primeiro momento, poderia parecer que a controvérsia acerca da isenção desse tipo de sociedade estaria dirimida com a edição da Súmula, mas essa assertiva não corresponde à realidade. A matéria discutida na Súmula, embora diga com a isenção da COFINS, aborda outra fundamentação jurídica, qual seja, o condicionamento existente entre o pagamento ou não da COFINS (a isenção) e o regime tributário adotado pelo como previsto no artigo 1° do DL 2397/87 c.c. o artigo 71 da lei 8383/91.
No entanto, outra discussão permanece, qual seja, a da isenção da COFINS às prestadoras de serviço face à revogação do artigo. 6°,11,da LC 70/91 pela lei 9430/91, tema que a Súmula 276 efetivamente não abordou.
No tocante a esse ponto – a revogação da isenção deferida pela LC 70/91por lei ordinária, embora não desconheça a posição do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL quando do julgamento da ADC n° 1 (na qual restou sedimentado que a lei 70/91 é materialmente lei ordinária, posto que tratou de matéria passível de veiculação por essa espécie legislativa), mantenho o entendimento de que a revogação da isenção somente poderia ocorrer pelo veículo legislativo adequado, no caso, a lei complementar,na esteira de inúmeras decisões proferidas pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, “verbis”:
“EMENTA: TRIBUTARIO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL – COFINS – SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ISENÇÃO – ART. 56 DA LEI N.9430/96- INEFICACIA – ART. 6°, INC. li, DA L.C. N. 70/91- APLICAÇÃO.
É entendimento assente nesta Colenda Corte não poder a isenção da COFINS, estabelecida pelo art. 6°, inc. li, da L.C. N. 70/91, para as sociedades civis, ser revogada pela Lei n. 9430/96, porquanto a lei ordinária não ter força para desautorizar dispositivo de lei complementar,em observância ao princípio da hierarquia vertical das
lei.
Agravo regimental desprovido.
(STJ, AGA391474/PR, Data: 11/03/2002, Ministro Paulo Medina) “
“TRIBUTARIO – COFINS – SOCIEDADES – CIVIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS – ISENÇÃO – REQUISITOS ESSENCIAIS – REVOGAÇÃO DA LC 70/91 – IMPOSSIBILIDADE – PRINCIPIO DA HIERARQUIA DAS LEIS – LEI 9430/96 (LEI ORDINARIA) – PRECEDENTES.
A Lei Complementar n° 70/91, em seu artigo 6°, Inciso li, isentou da COFINS as sociedades civis de prestação de serviços de que trata o art. 1°do Decreto-Lei n° 2397, de 22 de dezembro de 1987, estabelecendo como condições somente aquelas decorrentes da natureza jurídica das referidas sociedades.
A isenção concedida pela Lei Complementarn° 70/91não pode ser revogada pela Lei n° 9430/96, lei ordinária, em obediência ao principio da hierarquia das leis.
(Agravo regimental, improvido” (AGA 4183611MG, Relator Ministro Francisco Peçanha Martins, DJ 23/06/2003, pág: 317).
Ainda nesse sentido os seguintes julgados: AGRESP 326899IMG, DJ: 29/04/2002, Min. Humberto Gomes de Barros, RESP 372141MG, DJ: 18/0312002,Min. José Delgado, AGA 362983/MG, DJ:08/10/2001, Min. Francisco Galvão, AGRESP 249045/RS, DJ: 18/03/200 Min. Eliana Calmon, RESP 226230/RS, DJ: 18/0212002, Min. Francisco Peçanha Martins, AGA 391474/PR, DJ: 11/0312002,Min. Paulo Medina.
Observo, outrossim, que o próprio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já se manifestou no sentido de que a decisão proferida pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL na ADC n° 1 não é vinculativa quanto ao tema ora discutido, conforme se verifica do teor da ementa a seguir transcrita:
“AGRAVOREGIMENTAL- COFINS ISENÇÃO ” SOCIEDADES CIVIS PRESTADORAS DE SERVIÇO – MATÉRIA- INFRACONSTITUJCIONAL PACIFICADA NO AMBITO DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA -. EXISTÊNCIA DE AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE APRECIADA PELO STF, EM QUE SE DECLAROU A CONSTITUCIONALIDADEDE. .DISPOSITIVOS DA LC N. 70/91. AUSÊNCIA DE EFEITO VINCULANTE EM RELAÇÃO À APLICABILIDADE DE SUA FUNDAMENTAÇÃO EM OUTRAS HIPÓTESES.
Deve prevalecer o entendimento segundo o qual a análise da aplicação de uma lei federal não é incompatível com o exame de questões constitucionais subjacentes. A competência somente seria deslocada para a Máxima Corte se, a v. ‘decisão recorrida tivesse julgado o feito única e exclusivamente sob o prisma constitucional, o que se não deu, no caso ora em exame.
É cediço que, em qualquer decisão judicial, “O que faz coisa julgada não é a fundamentação, mas sim o dispositivo. O mesmo ocorre com a Ação Direta de Constitucionalidade, cujo efeito vinculante e eficácia erga omnes alcançam apenas a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade pela Corte Máxima.
In casu, se o que se está a discutir é a isenção concedida pelo artigo 6° da Lei Complementar n. 70/91 às sociedades civis, e não a matéria objeto da ADC (os artigos 1º, 2°, 10º e 13 da LC 70/91), não se pode admitir sua interferência na presente demanda.
Agravo regimental a que nega provimento” (AGA 339801/RS, Relator Ministro Franciulli 12/0512003, pág. 254).
De todo modo, não se pode olvidar que para o deferimento da liminar no mandado de segurança, além do “periculum in mora” é exigido tão somente a relevância no fundamento do pedido (e a certeza de sua procedência) e a mim parece, face às reiteradas decisões proferidas pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que tal requisito se faz presente na tese levantada na petição inicial, razão pela qual é de ser deferida a liminar pleiteada.
Quanto ao pedido de compensação, após analisar melhor a aplicação da Súmula 212 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que veda o deferimento da medida liminar para a compensação de créditos tributários, verifiquei a existência de situações nas quais a aplicação da Súmula, sem restrições, revela-se iníqua, como, por exemplo, nos questionamentos judiciais de tributos cuja inconstitucionalidade esteja sendo reconhecida por expressiva jurisprudência dos Tribunais Federais e do Superior Tribunal de Justiça.
Nessas hipóteses, nas quais a tese do contribuinte vem encontrando guarida na jurisprudência, entendo deva ser afastada a aplicação da Súmula, já que a negativa pura e simples do direito à compensação é passível de causar sérios danos financeiros ao contribuinte, especialmente se considerarmos que a entrega da prestação jurisdicional não é tão célere quanto todos gostaríamos.
A negativa da liminar nos casos em que é improvável a reversão da decisão de primeira instância pela instância superior acarreta prejuízo desnecessário ao contribuinte em proveito unicamente da arrecadação, já que o aproveitamento dos créditos ficará obstado até o trânsito em julgado da decisão judicial e o contribuinte,nesse período, será obrigado a recolher tributos cujos valores já poderia estar compensando com outros indevidamente recolhidos.
Nesse passo, é necessário sublinhar também que a inovação trazida pelo artigo 170-A do Código Tributário Nacional, introduzido pela lei Complementar 104, também deve ser afastada. A vedação à compensação antes do trânsito em julgado da decisão, seguramente inspirada no teor da Súmula 212 do STJ, viola o principio da inafastabilidade da jurisdição (artigo 5° XXXV da CF), na medida em que impõe restrições ao exercício da atividade jurisdicional, vedando o acautelamento prévio do direito da parte segundo o livre convencimento do Juízo.
Diante do exposto e considerando a posição do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA a propósito do tema, é de se deferir, em sede de liminar, a compensação pleiteada cujos critérios devem obedecer ao disposto na Lei n° 9430/96 e demais atos normativos expedidos pela Receita Federal, que poderá exercer a fiscalização relativamente à compensação ora autorizada.
III- Isto Posto DEFIRO a liminar para assegurar à impetrante CLÍNICA DE NUTROLOGIA DR ABIB MALDAUN NETO S/C LTDA., sociedade civil de prestação de serviços médicos, o não pagamento da COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) face à isenção outorgada pelo artigo 6º, II, LC 70/91, bem como autorizar-lhe a promover a compensação de seus créditos com tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal, até a extinção do crédito tributário, observadas as disposições legais da Lei 9430/96 e demais atos normativos expedidos pela Receita Federal.
Notifique-se para informações. Com o parecer do MPF, voltem conclusos para sentença.
A Justiça entendeu que a empresa é uma sociedade civil de prestação de serviços médicos e se enquadra na Súmula 276 do Superior Tribunal de Justiça, que prevê a isenção a tais associações. Ainda cabe recurso.
Tânia ainda atendeu o pedido para que a compensação dos créditos da clínica pudesse ser feita com tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal. A determinação é até a “extinção do crédito tributário, observadas as disposições legais da Lei 9.430/96 e demais atos normativos expedidos pela Receita Federal”, diz na sentença.
Além da edição da Súmula pelo STJ, o advogado Otavio Andere Neto , sócio da Advocacia Andere Neto, alegou no Mandado de Segurança que a Lei Complementar 70/91, que prevê a isenção de sociedades de prestação de serviço de profissões regulamentadas do pagamento da Cofins, não pode ser revogada pela Lei 9.430/96, que é ordinária. A revogação seria a violação da hierarquia das leis.
Leia a liminar:
Aos 09 de junho de 2004 promovo estes autos conclusos à MM. Juíza Federal Dra. TÂNIA REGINA MARANGONI ZAUHY.
Processo n° 2004.61.00.016091-5
Impetrante: CLINICA DE NUTROLOGIA DR ABIB MALDAUN NETO S/C LTDA.
Impetrado: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO PAULO
I – Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA no qual sustenta a impetrante, empresa prestadora de serviços, a inexigibilidade da COFINS face à isenção prevista no artigo 6°, 11,da LC 70/91, que não poderia ser revogada por lei ordinária – no caso, a lei 9430/96. Argumenta a impetrante, ainda, com a jurisprudência favorável do Superior Tribunal de Justiça, especialmente após a edição da Súmula 276. Pede, por fim, que lhe seja reconhecido o direito de promover a compensação de seus créditos com os demais tributos devidos à Secretaria da Receita Federal.
Assim brevemente relatados,
DECIDO
II- Um dos fundamentos do pedido da impetrante é a edição da Súmula 276 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, cujo teor é o seguinte :
“ As sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da COFINS, irrelevante o regime tributário adotado”.
Num primeiro momento, poderia parecer que a controvérsia acerca da isenção desse tipo de sociedade estaria dirimida com a edição da Súmula, mas essa assertiva não corresponde à realidade. A matéria discutida na Súmula, embora diga com a isenção da COFINS, aborda outra fundamentação jurídica, qual seja, o condicionamento existente entre o pagamento ou não da COFINS (a isenção) e o regime tributário adotado pelo como previsto no artigo 1° do DL 2397/87 c.c. o artigo 71 da lei 8383/91.
No entanto, outra discussão permanece, qual seja, a da isenção da COFINS às prestadoras de serviço face à revogação do artigo. 6°,11,da LC 70/91 pela lei 9430/91, tema que a Súmula 276 efetivamente não abordou.
No tocante a esse ponto – a revogação da isenção deferida pela LC 70/91por lei ordinária, embora não desconheça a posição do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL quando do julgamento da ADC n° 1 (na qual restou sedimentado que a lei 70/91 é materialmente lei ordinária, posto que tratou de matéria passível de veiculação por essa espécie legislativa), mantenho o entendimento de que a revogação da isenção somente poderia ocorrer pelo veículo legislativo adequado, no caso, a lei complementar,na esteira de inúmeras decisões proferidas pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, “verbis”:
“EMENTA: TRIBUTARIO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL – COFINS – SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ISENÇÃO – ART. 56 DA LEI N.9430/96- INEFICACIA – ART. 6°, INC. li, DA L.C. N. 70/91- APLICAÇÃO.
É entendimento assente nesta Colenda Corte não poder a isenção da COFINS, estabelecida pelo art. 6°, inc. li, da L.C. N. 70/91, para as sociedades civis, ser revogada pela Lei n. 9430/96, porquanto a lei ordinária não ter força para desautorizar dispositivo de lei complementar,em observância ao princípio da hierarquia vertical das
lei.
Agravo regimental desprovido.
(STJ, AGA391474/PR, Data: 11/03/2002, Ministro Paulo Medina) “
“TRIBUTARIO – COFINS – SOCIEDADES – CIVIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS – ISENÇÃO – REQUISITOS ESSENCIAIS – REVOGAÇÃO DA LC 70/91 – IMPOSSIBILIDADE – PRINCIPIO DA HIERARQUIA DAS LEIS – LEI 9430/96 (LEI ORDINARIA) – PRECEDENTES.
A Lei Complementar n° 70/91, em seu artigo 6°, Inciso li, isentou da COFINS as sociedades civis de prestação de serviços de que trata o art. 1°do Decreto-Lei n° 2397, de 22 de dezembro de 1987, estabelecendo como condições somente aquelas decorrentes da natureza jurídica das referidas sociedades.
A isenção concedida pela Lei Complementarn° 70/91não pode ser revogada pela Lei n° 9430/96, lei ordinária, em obediência ao principio da hierarquia das leis.
(Agravo regimental, improvido” (AGA 4183611MG, Relator Ministro Francisco Peçanha Martins, DJ 23/06/2003, pág: 317).
Ainda nesse sentido os seguintes julgados: AGRESP 326899IMG, DJ: 29/04/2002, Min. Humberto Gomes de Barros, RESP 372141MG, DJ: 18/0312002,Min. José Delgado, AGA 362983/MG, DJ:08/10/2001, Min. Francisco Galvão, AGRESP 249045/RS, DJ: 18/03/200 Min. Eliana Calmon, RESP 226230/RS, DJ: 18/0212002, Min. Francisco Peçanha Martins, AGA 391474/PR, DJ: 11/0312002,Min. Paulo Medina.
Observo, outrossim, que o próprio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já se manifestou no sentido de que a decisão proferida pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL na ADC n° 1 não é vinculativa quanto ao tema ora discutido, conforme se verifica do teor da ementa a seguir transcrita:
“AGRAVOREGIMENTAL- COFINS ISENÇÃO ” SOCIEDADES CIVIS PRESTADORAS DE SERVIÇO – MATÉRIA- INFRACONSTITUJCIONAL PACIFICADA NO AMBITO DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA -. EXISTÊNCIA DE AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE APRECIADA PELO STF, EM QUE SE DECLAROU A CONSTITUCIONALIDADEDE. .DISPOSITIVOS DA LC N. 70/91. AUSÊNCIA DE EFEITO VINCULANTE EM RELAÇÃO À APLICABILIDADE DE SUA FUNDAMENTAÇÃO EM OUTRAS HIPÓTESES.
Deve prevalecer o entendimento segundo o qual a análise da aplicação de uma lei federal não é incompatível com o exame de questões constitucionais subjacentes. A competência somente seria deslocada para a Máxima Corte se, a v. ‘decisão recorrida tivesse julgado o feito única e exclusivamente sob o prisma constitucional, o que se não deu, no caso ora em exame.
É cediço que, em qualquer decisão judicial, “O que faz coisa julgada não é a fundamentação, mas sim o dispositivo. O mesmo ocorre com a Ação Direta de Constitucionalidade, cujo efeito vinculante e eficácia erga omnes alcançam apenas a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade pela Corte Máxima.
In casu, se o que se está a discutir é a isenção concedida pelo artigo 6° da Lei Complementar n. 70/91 às sociedades civis, e não a matéria objeto da ADC (os artigos 1º, 2°, 10º e 13 da LC 70/91), não se pode admitir sua interferência na presente demanda.
Agravo regimental a que nega provimento” (AGA 339801/RS, Relator Ministro Franciulli 12/0512003, pág. 254).
De todo modo, não se pode olvidar que para o deferimento da liminar no mandado de segurança, além do “periculum in mora” é exigido tão somente a relevância no fundamento do pedido (e a certeza de sua procedência) e a mim parece, face às reiteradas decisões proferidas pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que tal requisito se faz presente na tese levantada na petição inicial, razão pela qual é de ser deferida a liminar pleiteada.
Quanto ao pedido de compensação, após analisar melhor a aplicação da Súmula 212 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que veda o deferimento da medida liminar para a compensação de créditos tributários, verifiquei a existência de situações nas quais a aplicação da Súmula, sem restrições, revela-se iníqua, como, por exemplo, nos questionamentos judiciais de tributos cuja inconstitucionalidade esteja sendo reconhecida por expressiva jurisprudência dos Tribunais Federais e do Superior Tribunal de Justiça.
Nessas hipóteses, nas quais a tese do contribuinte vem encontrando guarida na jurisprudência, entendo deva ser afastada a aplicação da Súmula, já que a negativa pura e simples do direito à compensação é passível de causar sérios danos financeiros ao contribuinte, especialmente se considerarmos que a entrega da prestação jurisdicional não é tão célere quanto todos gostaríamos.
A negativa da liminar nos casos em que é improvável a reversão da decisão de primeira instância pela instância superior acarreta prejuízo desnecessário ao contribuinte em proveito unicamente da arrecadação, já que o aproveitamento dos créditos ficará obstado até o trânsito em julgado da decisão judicial e o contribuinte,nesse período, será obrigado a recolher tributos cujos valores já poderia estar compensando com outros indevidamente recolhidos.
Nesse passo, é necessário sublinhar também que a inovação trazida pelo artigo 170-A do Código Tributário Nacional, introduzido pela lei Complementar 104, também deve ser afastada. A vedação à compensação antes do trânsito em julgado da decisão, seguramente inspirada no teor da Súmula 212 do STJ, viola o principio da inafastabilidade da jurisdição (artigo 5° XXXV da CF), na medida em que impõe restrições ao exercício da atividade jurisdicional, vedando o acautelamento prévio do direito da parte segundo o livre convencimento do Juízo.
Diante do exposto e considerando a posição do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA a propósito do tema, é de se deferir, em sede de liminar, a compensação pleiteada cujos critérios devem obedecer ao disposto na Lei n° 9430/96 e demais atos normativos expedidos pela Receita Federal, que poderá exercer a fiscalização relativamente à compensação ora autorizada.
III- Isto Posto DEFIRO a liminar para assegurar à impetrante CLÍNICA DE NUTROLOGIA DR ABIB MALDAUN NETO S/C LTDA., sociedade civil de prestação de serviços médicos, o não pagamento da COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) face à isenção outorgada pelo artigo 6º, II, LC 70/91, bem como autorizar-lhe a promover a compensação de seus créditos com tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal, até a extinção do crédito tributário, observadas as disposições legais da Lei 9430/96 e demais atos normativos expedidos pela Receita Federal.
Notifique-se para informações. Com o parecer do MPF, voltem conclusos para sentença.