Por Luiza Calegari — São Paulo

Os Estados estão vencendo, no Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF), julgamento sobre o direito a créditos de ICMS em operações com combustível entre empresas do mesmo Estado para a posterior transferência interestadual do produto. Após quatro votos, três a favor da tese dos governos estaduais, o julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro André Mendonça.

O tema interessa diretamente a Estados e distribuidoras de combustíveis e indiretamente ao consumidor, que paga o imposto embutido no preço. O entendimento do processo se aplica a óleos combustíveis derivados de petróleo e lubrificantes, exceto a gasolina, que é tributada por substituição e não gera créditos.

Como a decisão terá repercussão geral (Tema 1258), deverá ser seguida por todas as instâncias inferiores do Judiciário. O caso julgado pelos ministros é da distribuidora de combustíveis Raízen.

Ela pede o cancelamento de um auto de infração do Estado de Minas Gerais relativo a operações anteriores à transferência interestadual de combustíveis derivados de petróleo. No processo, outros 18 Estados se cadastraram como partes interessadas.

A venda de combustível para outro Estado não está sujeita à cobrança de ICMS, conforme a imunidade prevista no artigo 155, parágrafo 2º, inciso X, alínea “b” da Constituição Federal. Porém, na operação interna, é gerado crédito do imposto estadual.

Os Estados defendem que, nessa situação, deve ser feito o estorno do crédito de ICMS. Isso porque o artigo 155 permite essa medida em operações anteriores nas hipóteses de isenção ou não incidência do imposto.

Para o contribuinte, no entanto, a manutenção dos créditos garante o princípio da não cumulatividade e da neutralidade tributária nas operações no Estado de origem. Além disso, alega que o artigo 155 não isenta a operação de imposto, apenas garante a não tributação da saída do produto pelo Estado de origem. A tributação pelo Estado de destino, acrescenta, estaria mantida, criando efeito cascata e encarecendo o produto para o consumidor final.

Relator do processo no Supremo, o ministro Dias Toffoli votou para cancelar a autuação fiscal. Ele propôs uma tese afirmando que o artigo 155, parágrafo 2º, inciso X, alínea “b”, da Constituição Federal, não permite a anulação dos créditos do ICMS cobrado nas operações internas.

Abriu a divergência o ministro Alexandre de Moraes. Ele entende que o dispositivo constitucional avaliado é uma exceção expressa ao princípio da não cumulatividade. Embora seja uma escolha mais onerosa ao contribuinte, diz Moraes, trata-se de opção legítima do legislador, que só pode ser modificada pela via legislativa.

A tese proposta por Moraes diz que a manutenção dos créditos do ICMS nessas situações de operação interestadual só é possível quando expressamente prevista em lei. Ele foi acompanhado pelo ministro Flávio Dino e por Cármen Lúcia.

Uma nota técnica elaborada pela empresa em 2021 e apresentada no processo calculou que o veto ao aproveitamento poderia provocar um aumento médio de 22% no preço final dos combustíveis para os consumidores. Uma atualização desse número apontou que, em 2025, o aumento seria de 19%.

O levantamento é válido para o querosene de aviação, que foi objeto da disputa no processo, mas a tributação pelo Estado de origem teria impacto também em outros combustíveis de acordo com a mesma lógica, afirma Ronaldo Redenschi, do VRA Advogados, que defende a empresa no processo. Segundo ele, o setor está acompanhando o julgamento com muita preocupação.

O advogado afirma que o Supremo já tem jurisprudência no sentido de que o pagamento de ICMS apenas no Estado de destino não configura isenção ou não incidência de imposto, mas apenas deslocamento de competência da cobrança (RE 198088). Dessa forma, o Estado de origem, que já é beneficiado pelos royalties da exploração, acabaria se beneficiando duplamente também com o ICMS sobre as transações internas.

“Se não for permitida a manutenção do crédito, o que se está violando é o princípio constitucional do destino, permitindo a poucos Estados produtores, que já foram contemplados com os royalties, se apropriar também da carga tributária, onerando duplamente o contribuinte, e especialmente o consumidor”, diz.

Leonardo Roesler, sócio do RCA Advogados, aponta que o impacto econômico da decisão será significativo. “Para os contribuintes, a manutenção do crédito representará relevante alívio financeiro, ao evitar a devolução de valores pagos na cadeia anterior. Para os Estados de origem, contudo, haverá impacto na arrecadação e possível desequilíbrio no pacto federativo, pois assumiriam o ônus financeiro de créditos relativos a operações não tributadas”, afirma.

Ele avalia que a questão extrapola o debate tributário e engloba também o federalismo fiscal brasileiro, por definir “como se deve equilibrar a autonomia financeira dos Estados e o direito dos contribuintes de não suportarem cumulatividade indevida”.

Procurado, o Estado de Minas Gerais informou que vai se manifestar nos autos do processo.