Por Luiza Calegari — De São Paulo A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu julgar, por meio de recursos repetitivos, a possibilidade de exclusão do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Apesar de as duas turmas de direito público terem entendimento favorável ao contribuinte, há decisões de Tribunais Regionais Federais (TRFs) que não têm aplicado a jurisprudência dominante. A decisão da Corte superior deverá ser seguida por todas as instâncias do Judiciário. Porém, ainda não há data definida para o julgamento. Até lá, todas as ações sobre o tema estão suspensas no país. A discussão interessa especialmente as varejistas que atuam no comércio eletrônico. O Difal é a diferença entre as alíquotas de ICMS do remetente e do destinatário nas operações interestaduais. Segundo os contribuintes, deve ser aplicada ao caso a chamada “tese do século”, julgada pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Ela excluiu o imposto estadual da base de cálculo do PIS e da Cofins (Tema 69 da repercussão geral). Em um dos quatro processos escolhidos pelo STJ para julgamento, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) questiona decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2). Segundo os desembargadores, o Difal do ICMS não constitui um novo tributo, “tratando-se apenas de uma sistemática diferenciada de recolhimento e distribuição que objetiva proteger a competitividade entre o estado produtor da mercadoria e o estado destinatário do bem” (REsp 2191532). LEIA MAIS: STF julga lei que autoriza divulgação de nome de devedor contumaz Eduardo Argimon, sócio do escritório Argimon e Michelon Advogados, que defende o contribuinte nesse processo, explica que nem o ICMS nem o Difal constituem receitas para a empresa, que é o fato gerador da cobrança de PIS e de Cofins. “O valor só transita pela empresa, mas é repassado para outro Estado logo em seguida. É o mesmo conceito do Tema 69 do Supremo [tese do século]”, afirma. Em outro processo, o TRF da 4ª Região (TRF-4) manteve o Difal do ICMS na base do PIS e da Cofins, com base na extensa jurisprudência já consolidada no tribunal. “Não pode ser excluído da base de cálculo do PIS/Cofins pela simples razão de que o seu montante, por não constituir receita bruta, nunca foi computado na base de cálculo das contribuições” (REsp 2174697). Essa divergência de decisões de segunda instância justificou a afetação do tema como repetitivo no STJ. Mas as duas turmas de direito público já têm entendimento firmado de que o Difal do ICMS não integra a base de cálculo das contribuições. Em novembro de 2024, a 1ª Turma definiu que o Difal era “mera modalidade de cobrança de tributo”. Isentou uma empresa da inclusão do imposto na base do PIS e da Cofins e possibilitou a compensação dos valores indevidamente recolhidos (REsp 2128785). Em maio, os ministros da 2ª Turma adotaram o mesmo entendimento (REsp 2133516). Em janeiro, a própria PGFN dispensou os procuradores de recorrer de decisões favoráveis aos contribuintes por meio do Parecer SEI nº 71, de 2025. No texto, afirma que não existe “diferença normativa entre o ICMS e o ICMS-Difal, dado que ambos integram o valor do produto e seus valores não ingressam no caixa da empresa como receita nova”. Em fevereiro de 2024, o Supremo decidiu que a extensão do Tema 69 ao Difal do ICMS era uma questão infraconstitucional (RE 1469440). Assim, a decisão do STJ sobre o tema será definitiva. A única questão que talvez ainda esteja em aberto é a possibilidade de modulação de efeitos, segundo o advogado Lucas Heck, que representa a empresa em um dos processos escolhidos como repetitivos (REsp 2174697). O especialista aponta que, quando o STJ julgou se a PIS e Cofins incidiam sobre o ICMS-ST, adotou a modulação da tese do século (Tema 1125). “Se seguir o mesmo entendimento, o STJ poderá modular os efeitos, o que vai limitar os pedidos de compensação ao dia 15 de março de 2017 para quem não tinha entrado com ação judicial até esta data. Quem entrou com processo antes disso, pôde restituir tudo”, explica.