Por Beatriz Olivon — De Brasília A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aplicou recentemente precedente sobre a tributação de benefícios fiscais de ICMS em um processo sobre crédito presumido, apesar de a 1ª Seção – que já julgou o tema – ter destacado que o entendimento não valeria para esse tipo de caso. Na decisão, os ministros determinaram que a segunda instância observe o que ficou definido no julgamento de recursos repetitivos, em abril. A 1ª Seção, formada pelos integrantes da 1ª e 2ª Turmas do STJ, decidiu que benefícios fiscais de ICMS só podem ser excluídos da base de cálculo do Imposto de Renda (IRPJ) e da CSLL se atendidos alguns requisitos, previstos no artigo 10 da Lei Complementar nº 160, de 2017, e no artigo 30 da Lei nº 12.973, de 2014 (RE 1945110 e RE 1987158). Na decisão, porém, deixaram expresso que o entendimento não valeria para o crédito presumido de ICMS. E que para esse tipo de benefício fiscal deveria ser aplicado o julgamento de 2018 (ERESP 1517492), que excluiu esses valores da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Na 2ª Turma, porém, os ministros aceitaram, por unanimidade, um pedido da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) para que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) volte a julgar recurso com base no precedente da 1ª Seção. O processo trata da tributação de benefícios fiscais concedidos pelo Estado de Alagoas. No TRF-4, a 1ª Turma decidiu, por unanimidade, que o STJ, mesmo depois das Leis nº 12.973, de 2014, e nº 160, de 2017, excluiu os créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sem fazer qualquer tipo de limitação. A decisão cita precedente da 2ª Turma em que ficou decidido que, considerando o precedente da 1ª Seção (crédito presumido), tornou-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento de incentivo/benefício fiscal como “subvenção para custeio”, “subvenção para investimento” ou “recomposição de custos”, já que foi excluído do próprio conceito de receita bruta operacional previsto na Lei nº 4.506, de 1964. Por isso, acrescentaram os desembargadores, também seriam irrelevantes as alterações produzidas pelos artigos 9 e 10 da LC 160 e artigo 30 da Lei 12.973 (REsp 1605245). A PGFN apresentou recurso (embargos de declaração) alegando que o STJ nunca se manifestou contra os dispositivos dessas leis e que, pelo voto da 2ª Turma, se o STJ emitiu juízo quanto aos requisitos exigidos para que os créditos presumidos de ICMS sejam realmente deduzidos na apuração do lucro real, esse juízo milita em favor das exigências legais e não contra. A procuradoria ainda indicou que eventual análise de constitucionalidade só poderia ser feita pela Corte Especial do TRF-4. Assim, para a procuradoria, a decisão sobre créditos presumidos valeria apenas até a LC nº 160, de 2017. O relator no TRF-4, desembargador Leandro Paulsen, aceitou o pedido – mas ficou vencido. É esse recurso que deverá voltar a ser julgado por determinação agora da 2ª Turma do STJ. O relator, ministro Mauro Campbell Marques, considerou que o TRF-4 não apreciou integralmente a controvérsia, especialmente em relação ao precedente fixado pela Corte em 26 de abril. Segundo o ministro Campbell Marques, no precedente foi definido que a LC 160, apesar de alterar a Lei 12.973, não revogou a previsão de que a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não impede a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, verificar que os valores oriundos do benefício fiscal foram usados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico. Tendo em vista esse entendimento, o ministro reforçou que seria necessário saber se houve fiscalização por parte da Receita Federal para apurar a destinação dos benefícios fiscais angariados pelo contribuinte. “O saneamento dessa omissão revelaria se ocorreu ilegalidade quanto à inclusão ou à exclusão da benesse fiscal na composição do IRPJ e da CSLL”, afirma ele, no voto. De acordo com o ministro, a 1ª Turma do TRF-4 não se manifestou sobre os pontos levantados pela PGFN nos embargos, por isso eles deveriam ser julgados novamente. Com a decisão, o caso volta ao TRF-4, que deve verificar se houve conformidade com a lei complementar. Mas o caso é de crédito presumido, destaca o advogado Rafael Gregorin, sócio do escritório Trench Rossi Watanabe. O advogado reforça que o STJ decidiu, em 2018, que o crédito presumido pode ser deduzido sem que seja necessário cumprir requisitos – impostos para outros tipos de incentivos fiscais envolvendo ICMS. “Parece-me contraditório analisar crédito presumido pedindo para reanalisar com base em requisitos que não tratam de crédito presumido”, afirma Gregorin. Segundo Daniel Peixoto, sócio da área tributária do escritório Machado Meyer, a decisão não muda o entendimento do tribunal sobre o tema. O advogado destaca que o julgamento realizado em abril não tratava de crédito presumido e entendeu que os demais incentivos não estavam sujeitos à mesma tese. Por isso, diz o advogado, não se trata de mudança de entendimento do STJ de que para o crédito presumido é necessário olhar se os critérios foram cumpridos. “Não foi essa a decisão”, afirma. Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional informou que não comentaria a decisão. Em nota, o gabinete do relator, Mauro Campbell Marques, esclareceu que nas situações sobre tributação de valores de benefícios fiscais de ICMS, para o crédito presumido de ICMS, que é um tipo de incentivo, há o precedente da 1ª Seção julgado em 2018 (REsp 1517492), mas a regra geral para os demais está no repetitivo julgado em abril (REsp 1945110).