Por Joice Bacelo, Valor — Brasília

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que as empresas não têm direito amplo e irrestrito a créditos de PIS e Cofins. Os ministros reconheceram a constitucionalidade das leis que regulamentaram a não cumulatividade desses tributos — que preveem limitações —, evitando um rombo de R$ 472,7 bilhões nos cofres da União.
Essa era a discussão tributária mais valiosa em tramitação no STF. O anexo de riscos fiscais da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) indica estimativa de impacto para 17 casos. Se todos fossem julgados de forma contrária à União, o rombo seria de cerca de R$ 1,4 trilhão. O caso sobre PIS e Cofins, decidido agora, representava, sozinho, 33% desse total.

O julgamento foi concluído à meia-noite de ontem, no Plenário Virtual (RE 841979). A tomada de crédito faz parte da apuração das contribuições para quem está no regime não cumulativo — praticamente todas as grandes empresas. Elas obtêm créditos com a aquisição de diferentes insumos e podem abater esses valores dos pagamentos de PIS e Cofins.
Discutia-se, no STF, quais insumos geram créditos: todos os utilizados na atividade empresarial ou haveria limitação? O tema foi analisado por meio de um recurso da Unilever. A empresa contestava a constitucionalidade do artigo 3º das leis do PIS e da Cofins — a nº 10.833, de 2003, e a nº 10.865, de 2004. Afirmava não estar de acordo com o artigo 195 da Constituição Federal, que prevê a não cumulatividade.
Na visão da empresa, as leis deveriam ter se limitado a definir os setores que se sujeitariam à tal sistemática. Mas impuseram restrições ao direito de crédito, indicando as situações que ensejam deduções ou condicionando o aproveitamento dos créditos a determinados requisitos.

“Na medida em que o legislador constitucional escolheu para serem não cumulativos tributos que incidem sobre a receita, caso do PIS e da Cofins, toda e qualquer aquisição de bens e serviços capazes de gerá-la deve necessariamente dar direito a crédito”, defendeu, perante os ministros, o advogado Roque Antonio Carrazza, que representa a Unilever.
O procurador-geral da Fazenda Nacional, Ricardo Soriano de Alencar, alegou, por outro lado, que a Constituição não delimitou a forma como a técnica deveria ser realizada para PIS e Cofins — diferentemente do que fez com IPI e ICMS. A pretensão do contribuinte de impedir as restrições aos créditos, além disso, frisou, desvirtuaria a base econômica própria das contribuições.
“A adoção de um conceito elástico de insumo, que permitisse toda e qualquer dedução, desnaturaria as contribuições que incidem sobre a receita bruta, aproximando a sua base de cálculo de outros dois tributos: o Imposto de Renda e a CSLL”, afirmou o chefe da PGFN.
Relator do caso, o ministro Dias Toffoli deu razão à União. “O legislador ordinário possui autonomia para tratar da não cumulatividade das contribuições, negar créditos em determinadas hipóteses e concedê-los em outras, desde que respeitados os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção da confiança”, diz no voto.

Toffoli reconheceu, no entanto, que as leis do PIS e da Cofins não trouxeram, expressamente, a definição do conceito de insumo. Mas afirma que essa questão envolve matéria infraconstitucional e, por esse motivo, a decisão cabe ao Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Todos os demais ministros concordaram com o entendimento do relator. Luís Roberto Barroso votou de forma diferente num único ponto, sobre créditos referentes a contratos de locação e arrendamento mercantil de bens.
Dias Toffoli tratou o artigo da lei que veda esses créditos como constitucional, enquanto Barroso considerou que se deveria fazer um recorte: contratos celebrados antes de 2004 e com prazo de vigência determinado não poderiam ser atingidos. Ele se manifestou dessa forma porque o STF já decidiu sobre esse tema.
Somente o ministro Edson Fachin, no entanto, acompanhou o entendimento de Barroso. Todos os demais seguiram integralmente Dias Toffoli.
Advogados dizem que a decisão, de forma geral, “deixa tudo como está”. É que os ministros optaram por deixar com o STJ a palavra final e a 1ª Seção já julgou em 2018 o tema, em caráter repetitivo.
Ficou estabelecido que se deve levar em consideração a importância — essencialidade e relevância — do insumo. Essa decisão tem servido de parâmetro, desde então, para julgamentos de casos individuais e as empresas obtiveram vitórias importantes. Foram considerados insumos, por exemplo, taxas de cartão de crédito e as cobradas por marketplaces.
“O STF está respeitando integralmente o que o STJ já definiu. Cabe ao STJ, diante dos casos, avaliar se tem outras possibilidades de creditamento além daquelas definidas em 2018”, diz Rafael Nichele, do Rafael Nichele Advogados Associados.