Por Joice Bacelo — Do Rio O Supremo Tribunal Federal (STF) decide, nesta semana, sobre a constitucionalidade de dois fundos de emergência que foram criados pelo Estado do Rio de Janeiro – o FEEF e o FOT. Empresas que recebem benefícios e incentivos fiscais vêm sendo obrigadas, desde 2017, a depositar nesses fundos 10% do valor total concedido. Essa condição, na prática, reduz o benefício fiscal a que o contribuinte teria direito e, consequentemente, aumenta os valores a pagar de ICMS. A discussão foi proposta em ação da Confederação Nacional da Indústria (CNI) – ADI 5635. Começou a ser julgada no Plenário Virtual na sexta-feira e tem conclusão prevista para o dia 20. Há, por enquanto, apenas o voto do relator, ministro Luís Roberto Barroso. Ele entende que os fundos são constitucionais. Considera, no entanto, que a não cumulatividade do ICMS precisa ser respeitada pelo Estado. Ou seja, o contribuinte pode se apropriar dos créditos referentes aos valores depositados. “Tal análise deverá ser feita caso a caso”, frisa. A proposta, se prevalecer, vai gerar uma enorme confusão, segundo tributaristas. A utilização dos créditos não vinha sendo permitida pelo Estado. Esse ponto, inclusive, é apontado pelos contribuintes como uma das principais razões para que as leis que criaram os fundos sejam declaradas inconstitucionais. Da forma como está posto no voto do relator, dizem especialistas, o contribuinte poderia aproveitar os créditos daqui para frente e também recuperar o que deixou de usar desde a criação dos fundos. Daí a complexidade. Os advogados Julio Janolio e Victor Amaral, do escritório Vinhas e Redenschi, tratam a operacionalização dos crédito referentes ao período passado como “um grande ponto de interrogação”. Se prevalecer o voto do relator, afirmam, provavelmente haverá embargos de declaração para que os ministros informem o procedimento a ser adotado. “Nas operações normais, do dia a dia, é muito fácil. A não cumulatividade nada mais é do que o direito de abater da operação seguinte o crédito que você teve com o pagamento do imposto na operação passada. Mas quando joga para o passado? Não sabemos como o Estado vai operacionalizar”, diz Amaral. Um dos caminhos, segundo os advogados, seria permitir que os contribuintes lancem nas suas escritas fiscais os respectivos créditos para ir abatendo em operações correntes. As empresas, nesse caso, ficariam com saldo credor maior que os débitos de ICMS. Essa solução, no entanto, não atenderia todos os contribuintes da melhor forma. As empresas exportadoras, por exemplo, não conseguiriam escoar esse crédito acumulado. As exportações são imunes ao ICMS e, por conta disso, o contribuinte não tem como compensar o imposto que foi pago na etapa anterior. O Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF) foi instituído pela Lei nº 7.428, de 2016, e regulamentado pelos decretos nº 45.810, do mesmo ano, e nº 45.973, de 2017. Em 2020, houve uma substituição: o FEEF virou Fundo Orçamentário Temporário (FOT). A lei que disciplina esse segundo fundo é a nº 47.057. Esses dois fundos têm base no Convênio ICMS nº 42, de 2016, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) num contexto de crise fiscal, que permitiu aos Estados e ao Distrito Federal reduzir os benefícios fiscais dos contribuintes em 10%. Os fundos foram criados para reforçar o caixa do governo e promover a recuperação fiscal do Rio de Janeiro. Outros onze Estados, pelo menos, também têm fundos semelhantes. A decisão que for aplicada na ação do Rio poderá gerar um efeito dominó sobre os demais. O advogado Pedro Henrique Braz Siqueira, que representa a CNI na ação, tenta convencer o STF de que o Estado extrapolou sua competência. “O poder para a criação de nova espécie tributária é conferido à União e esta somente poderá fazer por meio de lei complementar”, diz em sustentação oral enviada por vídeo. O Instituto Brasileiro de Petróleo e Gás participa do processo na condição de amicus curiae. O advogado Leonardo Alfradique, representante da entidade, reforçou aos ministros, também por vídeo, uma série de outras possíveis inconstitucionalidades que estariam atreladas ao fundo. Dentre elas, o destino de arrecadação do imposto. “A Constituição veda a arrecadação para fundo e veda, ainda mais, a destinação de receita de imposto para finalidades específicas”, afirma Alfradique, acrescentando que a lei do FEEF previa a destinação dos valores para pagamento de servidores, pensionistas e aposentados. Barroso pondera, no seu voto, no entanto, que na lei do FOT – que substituiu o FEEF – essa previsão deixou de existir. Ele fez constar, na proposta de tese, que as receitas devem ter destinação genérica. Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral do Estado (PGE) do Rio de Janeiro não deu retorno até o fechamento da edição.