Após anos e anos de discussões de projetos de lei ainda em trâmite no Congresso[2], foi regulamentada, através da Medida Provisória n. 889 de 14 de outubro p.p., a transação tributária na esfera federal[3].

Batizada pelo governo como “MP do Contribuinte Legal”, tem por finalidade a recuperação de créditos tributários “(…) inscritos em dívida ativa da União que, a exclusivo critério da autoridade fazendária, sejam classificados como irrecuperáveis ou de difícil recuperação, desde que inexistam indícios de esvaziamento patrimonial fraudulento[4]-[5]”. Para isso, a MP confere a prerrogativa em caráter de exclusividade ao Procurador-Geral da Fazenda Nacional para disciplinar, dentre outros temas relevantes, os: “critérios para aferição do grau de recuperabilidade das dívidas, os parâmetros para aceitação da transação individual e a concessão de descontos, dentre eles o insucesso dos meios ordinários e convencionais de cobrança e a vinculação dos benefícios a critérios preferencialmente objetivos que incluam ainda a idade da dívida inscrita, a capacidade contributiva do devedor e os custos da cobrança judicial[6]”. Vale dizer, há enorme discricionariedade na aferição dos critérios postos pela lei, todos delegados à PGFN.

Traz, o texto normativo, limites objetivos para a realização de transação “para que a União e os devedores ou as partes adversas realizem transação resolutiva de litígio”, quais sejam: “quitação em até oitenta e quatro meses, contados da data da formalização da transação; e II – redução de até cinquenta por cento do valor total dos créditos a serem transacionados[7]. Trata, também, da “transação resolutiva de litígios tributários ou aduaneiros que versem sobre relevante e disseminada controvérsia jurídica”[8], a ser celebrada no âmbito do contencioso administrativo tributário. A MP deixa a cargo de edital a definição das exigências a serem cumpridas, as reduções ou concessões oferecidas, os prazos e as formas de pagamento admitidas, observados os limites objetivos impostos à transação de créditos inscritos previstas nos incisos I e II do § 3º do Art. 5º.

Não há nada no texto sobrea a previsão de criação de comissões paritárias ou ao menos colegiadas para celebrar transação, transação preventiva, possibilidade de redução do montante do tributo na hipótese de dúvida na interpretação dos conceitos determinantes para a identificação do fato ou do direito (de grande utilidade para a realização de transação envolvendo planejamentos tributários), redução de honorários e custas, programa de recuperação tributária, dentre outros temas relevantes tratados no PL 5082, em tramitação no Congresso Nacional.

O PL 5082, por exemplo, prevê a criação da Câmara Geral de Transação e Conciliação – CGTC atributiva de uma série de garantias destinadas aos seus componentes, com vistas a garantir independência funcional e inamovibilidade, de modo a permitir a imparcialidade, independência, diligência e o sigilo funcional de seus membros, bem como consta a possibilidade de extensão da transação na redução das multas, além da inclusão (na transação) de juros de mora e encargos de sucumbência[9].

É de se aguardar que por ocasião da análise dessa MP pelo Congresso, a representatividade e a colegialidade seja respeitada, sempre em busca do interesse público na solução de conflitos entre o Estado e os contribuintes.

No mais, os limites objetivos impostos quanto ao parcelamento e a redução das multas, parece tímido, além do que a exclusão dos débitos de SIMPLES NACIONAL do programa de transação, cria discriminação negativa e injustificada para as ME e PE.

Por derradeiro, a previsão de legitimidade da Fazenda de requerer a convolação da recuperação judicial em falência e da própria falência no caso de descumprimento das condições da transação vai de encontro ao entendimento do STJ[10] de que a Fazenda Pública não tem legitimidade para requerer a falência de empresa por débitos tributários, por deter regime legal especial e privilegiado de cobrança executiva regulado pela LEF, e em sentido contrário ao art. 187 do CTN[11], cuja redação confere prerrogativa à Fazenda Pública de satisfação do crédito através do procedimento da execução fiscal “ou” mediante habilitação do crédito tributário na falência, o que exclui a dupla garantia.

Em que pese a tentativa do Poder Executivo de permitir a regularização de contribuintes inadimplentes e o aumento, ainda que efêmero, da arrecadação, as disposições contidas na MP, sem qualquer apreço pelas vastas discussões que o PL 5082 vem sofrendo nesses dez anos de trâmite, trouxe regulamentação tímida a instituto cuja regulamentação vai ao encontro interesse público. Há excessiva concentração de poderes na mão da PGFN, sem qualquer participação da sociedade civil. Por fim, foi ignorada a “recuperação tributária”, importante instrumento para a regularização de dívidas e para consagração do princípio da preservação da empresa[12], de suma importância e utilidade no atual cenário econômico.

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[1] Mestre em Direito do Estado (Direito Tributário) pela PUC/SP; Ex-Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo; Ex-Conselheiro do CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Economia); professor de Direito Tributário e Planejamento Tributário da FAAP e professor convidado dos cursos de pós-graduação da Escola Paulista de Direito (EPD), Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, Fundace (USP), Mackenzie (São Paulo e Campinas) e FGV (Escola de Administração). É coordenador dos cursos de extensão em processo tributário (judicial e administrativo) e membro do Conselho Científico da APET (Associação Paulista de Estudos Tributários).

[2] PL 5082/2009, atualmente aguardando Parecer do Relator na Comissão de Finanças e Tributação (CFT) e PLP 469/2009.
[3] “As alterações propostas visam suprir a ausência de regulamentação, no âmbito federal, do disposto no art. 171 do Código Tributário Nacional e de disposições que viabilizem a autocomposição em causas de natureza fiscal, contexto esse que tem, respectivamente, impedido maior efetividade da recuperação dos créditos inscritos em dívida ativa da União, por um lado, e resultado em excessiva litigiosidade relacionada a controvérsias tributárias, noutra senda, com consequente aumento de custos, perda de eficiência e prejuízos à Administração Tributária Federal.” (trecho da EMI nº 00268/2019 ME AGU).

[4] Segundo a justificativa da edição da MP: “Estimativas conservadoras apontam como resultado da medida a arrecadação de R$ 1,425 bilhão em 2019, R$ 6,384 bilhões em 2020 e R$ 5,914 bilhões em 2021, sem prejuízo da economia de recursos decorrentes da solução dos litígios encerrados pela transação.

[5] Art. 5º. A transação poderá dispor sobre:

I – a concessão de descontos em créditos inscritos em dívida ativa da União que, a exclusivo critério da autoridade fazendária, sejam classificados como irrecuperáveis ou de difícil recuperação, desde que inexistam indícios de esvaziamento patrimonial fraudulento;

[6] Art. 10. Ato do Procurador-Geral da Fazenda Nacional disciplinará:

I – os procedimentos necessários à aplicação deste Capítulo, inclusive quanto à rescisão da transação, em conformidade com a Lei nº 9.784, de 1999;

II – a possibilidade de condicionar a transação ao pagamento de entrada, à apresentação de garantia e à manutenção das já existentes;

III – as situações em que a transação somente poderá ser celebrada por adesão, autorizado o não-conhecimento de eventuais propostas de transação individual;

IV – o formato e os requisitos da proposta de transação e os documentos que deverão ser apresentados;

V – os critérios para aferição do grau de recuperabilidade das dívidas, os parâmetros para aceitação da transação individual e a concessão de descontos, dentre eles o insucesso dos meios ordinários e convencionais de cobrança e a vinculação dos benefícios a critérios preferencialmente objetivos que incluam ainda a idade da dívida inscrita, a capacidade contributiva do devedor e os custos da cobrança judicial; e

VI – a observância do princípio da publicidade, resguardadas as informações protegidas por sigilo.

[7] Art. 5º.

(…)

§ 3º A proposta de transação observará os seguintes limites:

I – quitação em até oitenta e quatro meses, contados da data da formalização da transação; e

II – redução de até cinquenta por cento do valor total dos créditos a serem transacionados.

[8] Art. 11. O Ministro de Estado da Economia poderá propor aos sujeitos passivos transação resolutiva de litígios tributários ou aduaneiros que versem sobre relevante e disseminada controvérsia jurídica, com base em manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia.

[9] Art. 6o

A transação nas modalidades previstas nesta Lei poderá dispor somente sobre multas, de mora e de oficio, juros de mora, encargo de sucumbência e demais encargos de natureza pecuniária, bem como valores oferecidos em garantia ou situações em que a interpretação da legislação relativa a obrigações tributárias seja conflituosa ou litigiosa.

§ 1o

A redução de sanções de natureza pecuniária, de juros de mora e demais acréscimos pecuniários, conforme os critérios desta Lei, será admitida somente nas modalidades específicas de transação por insolvência civil, falência e recuperação judicial ou recuperação tributária, respeitados os seguintes limites:

I – até cem por cento do seu valor, no caso de exigências de multas decorrentes unicamente do descumprimento de obrigações acessórias;

II – até cinqüenta por cento das multas, de mora e de ofício;

III – até sessenta por cento dos juros de mora incidentes após a constituição do crédito tributário;

IV – até cem por cento do encargo de sucumbência e demais encargos de natureza pecuniária.

§ 2o

O montante de reduções de que tratam os incisos II e III do § 1º limita-se a cinquenta por cento do montante do crédito tributário consolidado.

[10] RESP 138868-MG. Para o ministro Ruy Rosado de Aguiar – relator do processo – conferir ao Estado uma medida judicial desse potencial aniquilador seria contrariar os princípios de igualdade, liberdade de iniciativa e livre concorrência que orientam a ordem econômica no país. Também estaria sendo consagrada uma coação reprovável pela moral e pela política.

[11] Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento.

[12] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(…)

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;