O Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região, com sede em Brasília, proferiu a primeira decisão conhecida aceitando a exclusão do Imposto Sobre Serviços (ISS) da base de cálculo da Cofins. A decisão favoreceu a Contax – maior empresa de call center do país, com 50 mil funcionários – e representa um dos mais importantes desdobramentos do julgamento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, ainda em curso no Supremo Tribunal Federal (STF). Suspenso por um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, o caso já conta com seis votos em favor dos contribuintes – que, portanto, já têm maioria – e apenas um a favor do fisco. Diante do placar, a tese da exclusão do tributo já é dada como ganha por muitos advogados, alimentando uma série de ações semelhantes que ingressam na Justiça e até mesmo algumas teses derivadas – como no caso do ISS.

A decisão do TRF da 1ª Região foi proferida neste mês pela desembargadora Maria do Carmo Cardoso, da oitava turma do tribunal. A desembargadora considerou que a existência dos votos favoráveis à tese da empresa no caso de ICMS em julgamento no Supremo conferiam plausibilidade ao pedido, justificando a suspensão da exigibilidade do tributo. “Entendo que o raciocínio aplicado à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins também é cabível para excluir o ISS”, afirmou.

Apesar de ser uma decisão monocrática, a liminar tem grandes chances de ser confirmada na turma de desembargadores que deve analisar o caso – já que a oitava turma do TRF é uma das poucas do país que já tem um precedente reconhecendo a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins. Com vários processos já excluindo o ICMS da base da Cofins, esta foi a primeira vez em que um tribunal aplicou o precedente ao caso do ISS.

O precedente inaugurado pelo TRF da 1ª Região pode abrir as portas para a multiplicação das ações judiciais sobre o tema. A disputa pode interessar às empresas nas quais a prestação de serviços tem grande peso no faturamento. Isso inclui os prestadores típicos – como call centers, empresas de informática, de limpeza, segurança de transporte urbano e do setor gráfico. Mas pode interessar também bancos e operadoras de leasing. Em média, 15% da receita de um banco corresponde à prestação de serviços – taxas e tarifas – mas que este percentual é bem maior quando se trata de bancos de varejo.

Existem algumas ações que pedem a exclusão do ISS da base de cálculo da Cofins em andamento e o resultado deverá ser o mesmo que tende a ser aplicado pelo Supremo no julgamento do caso do ICMS em curso. É a mesma argumentação. O que a Cofins deve tributar é a venda de serviço ou mercadoria. Se tributar o ICMS ou o ISS, estará tributando despesa.

De acordo com um levantamento do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), a disputa tributária em torno da exclusão do ISS da base de cálculo da Cofins pode ter um custo de até R$ 2,7 bilhões para a Fazenda Nacional em devolução de tributos, além de uma queda de arrecadação anual de R$ 520 milhões. Apesar de mais relevante em alguns setores, o impacto total da disputa é relativamente pequeno se comparado ao peso que a exclusão do ICMS da Cofins pode ter: o montante a ser devolvido chegaria a R$ 40 bilhões e a queda de arrecadação a R$ 6,83 bilhões