Fernando Gonçalves – No dia 28 de março de 2007, o pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade da exigência do depósito prévio em dinheiro e do arrolamento de bens no valor de 30% da exigência fiscal constituída em autos de infração para a admissibilidade de recursos administrativos interpostos pelos contribuintes direcionados, respectivamente, ao Conselho de Recursos Fiscais da Previdência Social e ao Conselho de Contribuintes.

Por maioria, o pleno do Supremo acompanhou o voto do ministro Marco Aurélio de Mello, para o qual o depósito prévio inviabiliza o direito de defesa. Nesta esteira, os ministros também reconheceram a inconstitucionalidade da exigibilidade do arrolamento de bens exigido nos processos administrativos de discussão dos tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal.

O posicionamento adotado pelo Supremo é muito importante porque, além de confirmar a inconstitucional da exigibilidade do depósito prévio e do arrolamento de bens, modificando seu entendimento proferido em outros julgamentos, representa um precedente passível de respaldar a tese da existência de vício em todos os processos administrativos nos quais existiu interposição de recurso cujo conhecimento foi negado pelo não cumprimento dos malsinados requisitos de admissibilidade.

Este vício impede a cobrança do débito tributário após o encerramento do processo administrativo fiscal, pois a falta de apreciação do recurso administrativo ocasiona um grave cerceamento do direito de defesa do contribuinte, em razão da inconstitucionalidade das exigências de admissibilidade, as quais jamais poderiam ser consideradas como causas da não apreciação da defesa apresentada. Daí resulta a nulidade insanável de todos os atos administrativos praticados após a interposição do recurso, como o termo de trânsito em julgado da decisão recorrida de primeira instância, a inscrição do débito em dívida ativa, a expedição da certidão de dívida ativa e a propositura do processo de execução e dele próprio.

Tal problemática já foi reconhecida pelo Poder Judiciário na situação assemelhada da exigibilidade do recolhimento prévio de uma multa de natureza ambiental para a admissibilidade de um recurso interposto por uma indústria no âmbito do processo administrativo ambiental. Neste caso, a Câmara Especial do Meio Ambiente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) houve por bem reconhecer, nos autos da Apelação Cível Sem Revisão nº 550.161-5/9-00, com fundamento nas mesmas razões de inconstitucionalidade apreciadas pelo Supremo, o vício acima indicado ao decretar a nulidade da inscrição do débito da multa em dívida ativa, da certidão de dívida ativa expedida em relação a ele e do processo de execução no qual a Fazenda do Estado de São Paulo buscava a satisfação do débito.

Para os débitos objeto de processos de execução, o vício de não ter sido apreciado o recurso administrativo em razão da falta de realização do depósito prévio em dinheiro ou do arrolamento de bens é tão grave que entendemos existir a possibilidade de o contribuinte executado discutir a irregularidade mediante a apresentação de uma exceção de pré-executividade, por se tratar de uma matéria passível de ser apreciada sem a necessidade de dilação probatória e de representar uma questão de ordem pública que acarreta a nulidade insanável do processo de execução.

Deve ser considerado, outrossim, que o débito tributário somente possui a natureza de dívida ativa passível de gerar a extração da certidão, como documento apropriado para a propositura da ação executiva, na hipótese de ter sido originado em uma decisão final administrativa proferida em um processo regular, porque na hipótese de ter ocorrido alguma irregularidade não terá esta natureza e não poderá ser considerado dívida ativa, nos termos do artigo 201, caput do Código Tributário Nacional (CTN). Essa irregularidade existe quando o recurso administrativo interposto pelo contribuinte não tiver sido apreciado pela falta da realização das supracitadas condições de admissibilidade, demonstrando motivos da nulidade de ser inscrito em dívida ativa um débito objeto de uma decisão administrativa de primeira instância contestada em um recurso não apreciado nas circunstâncias ora indicadas.

O referido vício também gera a instauração de um processo de execução não fundamentado em um título executivo líquido e certo, como exige expressamente o artigo 618, inciso I do Código de Processo Civil (CPC) sob pena de sua nulidade. Toda execução reclama um título executivo líquido, certo e exigível por ser sempre fundada no título que reúna estes três atributos cumulativamente, cuja falta de apenas um deles gera a inexistência de um documento passível de fundamentar uma execução, como demonstra o artigo 586, caput do Código de Processo Civil.

A certidão de dívida ativa que fundamenta um processo de execução nas circunstâncias descritas neste artigo não possui os atributos da liquidez e certeza, porque não é líquida e certa a existência da obrigação e do valor nela inseridos ao débito. Disso também resulta a falta da certeza da existência da obrigação contida na certidão de dívida ativa, porque somente com a apreciação do recurso administrativo interposto poder-se-ia afirmar existir a certeza da exigência do débito imposta à empresa, pelo menos no âmbito administrativo, como condição necessária para um débito ser inscrito em dívida ativa e ser exigido em ação executiva no Poder Judiciário.

A decisão proferida pelo Supremo demonstra fortes razões para os contribuintes defenderem a nulidade da cobrança de débitos tributários originados em processos administrativos cujo recurso interposto não foi apreciado por não ter sido realizado o depósito prévio em dinheiro ou o arrolamento de bens, com razões passíveis de serem utilizadas em todos os casos assemelhados, como foi o da seara ambiental apreciado em meados de 2006 pelo TJSP.

Fernando Dantas Casillo Gonçalves é advogado especializado em direito tributário e diretor jurídico de grupo empresarial