A recente publicação, pela Secretaria Municipal de Finanças do Município de São Paulo, da Instrução Normativa SMF/SP nº 19 de 16.12.11 vem causando grandes brados pelos advogados tributaristas com clientes na cidade paulistana.

Isso porque a referida Instrução SMF nº 19/2011 suspende a autorização de emissão de Nota Fiscal de Serviços Eletrônica – NFS-e para os contribuintes inadimplentes com o ISS – Imposto sobre Serviços, e a emissão da Nota Fiscal Eletrônica do Tomador/Intermediário de Serviços – NFTS.

A norma em tela vem com a missão de regulamentar o artigo 7º da Lei Municipal nº 13.701/2003, que prevê que o tomador de serviços situado em São Paulo deverá reter na fonte o ISS devido na prestação, quando o prestador não emitir a nota fiscal correspondente.

Ora, é de se reconhecer que assiste razão aos causídicos. Por primeiro, sente-se nitidamente o intuito de aumentar a arrecadação de ISS dentro do Município de São Paulo, pois agora a empresa devedora de ISS não poderá emitir documento fiscal, forçando o tomador do serviço, situado aqui no Município paulistano, a recolher o tributo direto na fonte, o que não deixa de ser uma situação que favorece e dá mais garantia à fiscalização.

Além disso, não é de hoje que os tribunais superiores brasileiros refutam e julgam plenamente inconstitucionais atos normativos advindos dos entes tributantes (União, Estados, DF e Municípios), que tenham por escopo principal medidas coercitivas endereçadas às atividades dos contribuintes, como instrumento de cobrança de tributos em atraso.

É justamente o que faz a mencionada instrução normativa em seu artigo 1º, ao prever que a emissão da Nota Fiscal de Serviços Eletrônica – NFS-e para pessoas jurídicas e condomínios edilícios residenciais ou comerciais estabelecidos no Município de São Paulo terá sua autorização suspensa quando o contribuinte, pessoa jurídica domiciliada no Município de São Paulo, estiver inadimplente em relação ao recolhimento do Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISS.

Ora, impedir que o prestador de serviços inadimplente com o Fisco municipal emita notas fiscais eletrônicas de serviço é o mesmo que paralisar as atividades do estabelecimento, sob o argumento do não pagamento de tributo, o que é vedado pela Constituição Federal e já reiteradamente declarado pelos tribunais superiores.

Diga-se o óbvio ululante: impossibilitado de emitir notas fiscais eletrônicas o prestador de serviços paulistano não poderá sequer trabalhar, sob pena de ser instado pela administração municipal por outro motivo: prestação de serviço sem a devida emissão de documento fiscal, caracterizando sonegação fiscal.

Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal apresenta sedimentado entendimento pela inconstitucionalidade de atos normativos que prevêem formas coercitivas de cobrança de tributo, tais como apreensão de mercadorias, interdição de estabelecimentos etc.

Esses entendimentos estão inclusive sumulados no repertório da Corte. São as Súmulas 70, 323 e 547, reproduzidas a seguir:

Súmula nº 70 – É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para a cobrança de tributo.

Súmula nº 323 – É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributo.

Súmula nº 547 – Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.

De fato, à luz de diversos princípios constitucionais, tais como o da livre iniciativa, legalidade, igualdade e outros, não é lícito à Fazenda Pública, sob o pretexto de cobrar tributo atrasado, obstaculizar as atividades da empresa, sob pena de encampar postura inquisitorial e em completa desconformidade com a letra da Constituição.

Pela via indireta foi o que fez a IN nº 19/2011 emanada da Secretaria de Finanças do Município de São Paulo, pois inobstante não prever coerção direta ao patrimônio do contribuinte municipal, acaba por impedi-lo de exercer suas atividades, ao vedá-lo de emitir notas fiscais enquanto apresentar débitos perante a Fazenda Municipal.

Ademais, cumpre ponderar que Imposto sobre Serviços, tal como previsto e regulamentado pela legislação paulistana, é tributo sujeito a lançamento por homologação (o próprio contribuinte apura o imposto devido e antecipa o recolhimento, para posterior homologação, expressa ou tácita, do Fisco), sendo que nesse regime não são raras as situações em que o contribuinte apura o tributo devido, faz o pagamento antecipado dentro das orientações legais, mas por um problema único do sistema informatizado do Fisco acaba por não ver registrado o seu recolhimento.

Nesse contexto, a suspensão da autorização de emissão de notas fiscais é agressiva e desproporcional, pois foge completamente ao alcance do contribuinte, sendo que a suspensão pode lhe gerar prejuízos incalculáveis e, eventualmente, novos problemas com o Fisco municipal.

A legislação tributária em vigor já permite ao Fisco tomar providências no sentido de "dificultar a vida" do contribuinte que apresenta débitos tributários, tais como a negativa de obtenção de certidões de quitação dos tributos, inscrição do débito em dívida ativa e posterior ajuizamento de execução fiscal, inscrição no CADIN respectivo etc. Não se justifica, sob a ótica constitucional e legal, qualquer avanço do Fisco no sentido de agravar ainda mais a situação do contribuinte devedor, como pretendeu o Poder Executivo municipal de São Paulo com a edição da Instrução Normativa nº 19/2011.

Como a disposição está encartada em ato normativo municipal, não há que se falar em controle concentrado de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, por expressa falta de permissão constitucional. Contudo, pode ser cogitada a hipótese de ajuizamento de ADPF – arguição por descumprimento de preceito fundamental, dado que este remédio constitucional alberga as hipóteses não alcançadas pelas demais ações de controle de constitucionalidade.

No caso concreto, diante de situação de suspensão da autorização de suas notas fiscais, o contribuinte prestador de serviço poderá impetrar mandado de segurança, suscitando a questão constitucional aqui ventilada incidentalmente.