Em 2 de fevereiro de 2011 foi editado o Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 35, dispondo que às pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) é vedado descontar créditos calculados em relação aos encargos de exaustão suportados, por falta de amparo legal. Com o devido respeito pelas autoridades fiscais que emitiram tal opinião, o argumento da “ausência de previsão legal” é juridicamente pobre porquanto não aborda todas as questões torno da matéria.

Desde cedo entendi que estavam corretas as Leis n. 10.637 e 10.833 ao não incluírem os encargos de exaustão entre as parcelas suscetíveis de gerar créditos. Na 5ª edição do meu livro “Imposto de Renda das Empresas” de 2007, escrevi: “Em 8 de setembro de 2005 a Superintendência Regional da Receita Federal da 6ª Região fez editar a Solução de Consulta nº. 262, na qual afirma, categoricamente, que: “a pessoa jurídica não poderá descontar créditos com base nos encargos de exaustão de recursos florestais, por falta de base legal”. Entendo que a Solução de Consulta está correta; se autorizado o registro do crédito sobre tais parcelas haveria duplicidade de crédito”. Voltei a escrever sobre o assunto em 2010, no livro “Créditos de PIS e COFINS sobre Insumos”, no qual afirmei que – para mim – a lei é clara ao estabelecer que o critério legal de eleição dos valores passíveis de gerar direito ao crédito deve ser verificado em função do vocábulo “utilizados” contido nos textos das citadas Leis. Afirmei que: “O texto legal é claro: o direto ao crédito nasce da utilização dos insumos e não da integração ou desgaste deles em contato ou não com produto fabricado ou serviço prestado; afinal, utilização é o mesmo que, uso, emprego, fruição. Logo, parece claro que o mandamento legal estará plenamente atendido se tudo o quanto vier a ser utilizado (tudo o que é necessário) para produção, fabricação ou prestação de serviços, seja computado como insumo sobre cujos valores deverão ser calculados os valores relativos aos créditos”.

As Leis citadas não excluem do regime não cumulativo as empresas que exploram atividades em que há registro contábil de encargos de exaustão, de modo que a elas aplicam-se as normas gerais. Assim, havendo receita tributável, os insumos necessários à produção ou fabricação devem ser computados como crédito se observados os demais requisitos legais. Enfim, sempre me pareceu claro que o contribuinte tem direito de crédito sobre os insumos adquiridos para a produção dos bens sujeitos a exaustão contábil desde que a receita de venda fosse tributada e desde que fossem observados os demais requisitos legais acerca do referido direito.

Por fim, cabe referir que, se o sujeito passivo tem direito de computar o crédito sobre os insumos, parece claro que não pode pretender a escrituração dos insumos sobre os encargos de exaustão porquanto este é composto – em larga medida – pelos valores inerentes aos insumos adquiridos que são acumulados no período da produção dos bens sujeitos à venda. É por essa razão que considero que está parcialmente correta a interpretação veiculada no ADI 35/11: faltou dizer – e isso seria razoável de se esperar de uma administração pautada pela boa fé – que a negativa não exclui o direito aos créditos sobre insumos.