O ano só começa depois do Carnaval? Não no território aduaneiro!

Fernando Pieri

No Brasil, avelhantado jargão anuncia que o ano só começa mesmo após o Carnaval. Um dia, talvez, pode até ser que fosse assim… no território aduaneiro, 2023 começou mesmo no primeiro dia com a publicação de decreto afetando os custos da importação, promovendo aumento de alíquota do AFRMM.

Para chegarmos no aumento, vale relembrar que em 2022, a Lei nº 14.301/22 [1] promoveu uma histórica redução nesse tributo. A alíquota do mesmo era, desde sua criação pela Lei no 10.893/04 [2], de 25% a incidir sobre o frete, conforme previsto no seu artigo 5º e tendo como fato gerador o início efetivo da operação de descarregamento da embarcação em porto brasileiro (artigo 4º) [3]. Com o advento da referida lei, a alíquota, incidente sobre os fretes de longo curso, foi reduzida para 8%. No dia 30/12/22 foi editado Decreto no 11.321/22 concedendo desconto de 50% às alíquotas do AFRMM, reduzindo-a para 4%. Já no primeiro dia do ano, no entanto, o desconto foi revogado através do Decreto no 11.374/2023, retornando a alíquota para 8%. Resumindo: de 25% para 8%, em 2022, de 8% para 4% por um dia (30/12/2022 a 1/1/2023), e de 4% para 8%, logo em seguida, a partir do primeiro dia desse ano.

O tributo em tela tem natureza jurídica, conforme já decidiu o STF, de Cide — contribuição de intervenção no domínio econômico [4], estando sujeito aos princípios constitucionais tributários. Pode ser reduzido por decreto [5], como o foi, no entanto, seu aumento deve preito ao princípio da anterioridade talhado no artigo 153, III, “b”, da Carta Magna. O Decreto no 11.374/23, se aplicado no presente exercício, suscita dúvidas quanto sua legalidade, sendo segura a produção de seus efeitos no exercício de 2024. A matéria já vem levando importadores ao judiciário.

Outras questões, no entanto, surgem diante de uma eventual ilegalidade na cobrança do AFRMM. Seria possível compensá-lo com outros tributos federais? E a resposta é negativa, nos termos da IN RFB no 2.055/21, artigo 76, inciso XIII [6], devendo ser requerida sua restituição, em caso de pagamento a maior ou indevido. Outro ponto relevante, na matéria, é a cobrança do AFRMM nos regimes aduaneiros especiais, pois, nesses casos, sua exigência fica suspensa desde a descarga das mercadorias até a data de registro da declaração de importação que inicie o seu despacho para consumo (artigo 15, da Lei no 10.893/04). Sendo exportadas no mesmo estado ou após serem industrializadas, a suspensão se converterá em isenção (artigo 14, V, “c”, da Lei no 10.893/04). No entanto, se tais mercadorias forem incorporadas a produtos que venham a ser nacionalizados, ou mesmo sejam nacionalizadas no estado em que foram importadas, como acontece no Recof [7], podem surgir dúvidas quanto à legislação aplicável, mormente quando há variações de alíquotas. Nesse sentido, a conjugação dos artigos 14 e 15 da Lei no 10.893/04 indica que, não havendo descumprimento do regime que permitiu a suspensão da cobrança, na nacionalização, aplicar-se-á a legislação vigente na data da ocorrência do seu fato gerador (desembarque), sem acréscimos moratórios.

No AFRMM, diversamente de regra aplicável aos regimes aduaneiros especiais (entreposto aduaneiro, admissão temporária com suspensão integral dos tributos, Recof), não se tem uma previsão expressa que desloque o aspecto temporal da sua hipótese de incidência. Em alguns regimes aduaneiros especiais, tem-se primeiro o registro da declaração de admissão e, posteriormente, o registro da declaração de importação para consumo e, desde que o mesmo seja cumprido em seus requisitos, nesse momento é que se considera ocorrido o fato gerador e verifica-se a legislação aplicável para efetuar o cálculo do quantum debeatur, conforme preveem os artigos 23 e 44 do Decreto-Lei no 37/66 e o artigo 73, inciso I e parágrafo único do RA/09 [8].

Outra novidade relevante desse início de ano foram as alterações da legislação do Recof. Em 30/12/22 foi publicada uma nova roupagem para o regime. A IN SRF no 2.126/22 unificou a legislação das duas modalidades vigentes, outrora reguladas através das IN SRF no 1.291/12 e a IN SRF no 1.612/16, respectivamente conhecidas como Recof e Recof SPED. Na recente norma, tem-se nova denominação da primeira, renomeada para Recof Sistema, sendo mantido o Recof Sped. Em 16/1/23, foi publicada a Portaria Coana no 114/23, detalhando procedimentos previstos na nova instrução normativa.

O Recof — entreposto industrial sob controle aduaneiro informatizado — tem seu fundamento legal no Decreto-Lei no 37/66, artigo 89, e no RA/09, entre os artigos 420 e 426. É um regime aduaneiro especial que estimula a industrialização e a exportação. Comparativamente com outros, de estrutura e objetivos assemelhados — especialmente, o drawback suspensão integrado e o entreposto industrial —, destaca-se, especialmente, por viabilizar a aquisição de mercadorias no mercado internacional e interno, com suspensão dos tributos, para serem industrializadas e exportadas, ou vendidas no mercado interno, no estado em que foram importadas ou adquiridas de fornecedor nacional, ou após industrialização, com prazo para recolhimento dos tributos suspensos. As condições para usufruir dos seus benefícios são aspectos que o tornam diferenciado e atrativo para as empresas. As principais condições a serem observadas são exportar produtos industrializados que contenham ou não mercadorias admitidas no regime no valor de, no mínimo, 50% do valor total das mercadorias admitidas, e aplicar anualmente, na produção dos bens que industrializar, ao menos 70% das mercadorias admitidas no regime. Trata-se de um regime com grande potencial ainda a ser melhor explorado pelas indústrias [9].

Varias alterações promovidas pela nova legislação foram aplaudidas pelos usuários do Recof, especialmente pela A.E.R. — Associação das Empresas Usuárias de Recof e OEA, entidade que os congrega. Entre as novidades, destaque-se: consolidação da legislação, reduzindo duas INs com um universo de 107 artigos, para os atuais 48 na nova norma; possibilidade do usuário do regime importar por conta e ordem de terceiro, o que antes era vedado; operações de industrialização de renovação ou recondicionamento poderem ser executadas sob o regime; vendas no mercado interno com fim específico de exportação para comercial exportadora poderem ser computadas para atender os compromissos de exportação; extinção do Recof co-habilitado; início do prazo do regime contado da data da liberação das mercadorias; utilização nas compras nacionais de CFOP correspondente ao Recof Sped, ainda que destinada para beneficiário do Recof Sistema; possibilidade de exportação de aeronaves, sem necessidade de saída do país — exportação ficta; exigência de nova habilitação para operar o Recof no caso de sucessão e concessão de um acréscimo de um ano no caso de mercadorias admitidas no regime entre 1/1/2019 e 31/12/2022, entre outras. De forma prática, é importante que as empresas conheçam mais o Recof e que o mesmo possa ser, cada vez mais, desmistificado para afastar o estigma de um regime destinado apenas a empresas de maior porte.

Um tópico importante é que os estados venham a regular o ICMS — importação em relação ao Recof. Na atualidade, diversamente do drawback suspensão, em que o ICMS – importação tem regência harmonizada pelo Convênio no 27/90, do Confaz, o Recof segue sem regramento no Conselho e tendo previsão sintonizada com a nacional somente em alguns Estados, como SP, PR e RJ, nesse último, especificamente para o setor aeronáutico. É importante os Estados se alinharem ao tratamento estabelecido pela legislação nacional também em relação ao Recof.

Um dispositivo da nova legislação tem suscitado maior atenção. Trata-se das disposições relacionadas ao retorno dos insumos adquiridos no mercado interno com suspensão dos tributos, quando são, ou não, utilizados no processo industrial. Na sua admissão no regime devem ser adquiridos com suspensão dos tributos internos, conforme está previsto no artigo 21, IN RFB no 2.126/22. Na vigência do regramento anterior, o artigo 29, V, da IN RFB no 1.291/12 previa que era hipótese de extinção do regime o retorno ao mercado interno de mercadoria nacional, no estado em que foi admitida no regime, ou após incorporação a produto acabado, observado o disposto na legislação específica. Em relação aos tributos suspensos, relativos às aquisições no mercado interno, sua apuração e recolhimento deveria, nos dizeres do artigo 38 da legislação anterior, dar-se nos termos da legislação de regência. À época, surgiram dúvidas se tais tributos deveriam ser recolhidos com ou sem acréscimos moratórios, no caso de retorno das mercadorias ao mercado interno. Tais dúvidas foram submetidas a consulta e as respostas sobrevieram na Solução de Consulta no 272 — Cosit, de 25/9/2019 [10], que definiu, em síntese: (1) o objetivo do regime é que os insumos nacionais admitidos no Recof devem ser objeto de industrialização devendo ser incorporados a produtos acabados; (2) caso sejam adquiridos no mercado interno e retornem a ele sem que sofram industrialização, o regime será considerado descumprido e o retorno impõe ao interveniente o ônus do recolhimento do PIS e da CofinsS suspensos com acréscimos moratórios, contados desde a data em que tais tributos seriam devidos pelo fornecedor nacional. A resposta da administração trouxe previsibilidade nesses pontos, na medida em que a regra ficou clara e definida.

Não obstante, com a recente IN, as indústrias nacionais beneficiárias do regime depararam-se com uma nova previsão nesse tema. O artigo 28, inciso V, da norma prevê, nesses casos, a necessidade de recolhimento dos tributos suspensos com os acréscimos legais. É dizer, insumos que sejam adquiridos no mercado interno, tenham sido incorporados, ou não, ao produto acabado, caso retornem ao mercado interno, sujeitam o beneficiário ao recolhimento do PIS e da Cofins suspensos na aquisição do fornecedor nacional, desde a data da mesma, com acréscimos legais. É uma alteração na norma que afasta a aplicação da Solução de Consulta no 272 — Cosit, trazendo ônus e insegurança. Na recentíssima IN RFB no 2.131, de 1/2/2023, que alterou alguns dispositivos da IN RFB no 2.126/22, o artigo segundo da norma, no seu trecho final, passou a incluir como destino do regime, além da exportação, o mercado interno. Na redação original, o destino dos produtos era somente a exportação. Ambas as destinações sempre estiveram presentes nas normas anteriores e a IN RFB nº 2.131/23 trouxe a expectativa de que a Receita Federal do Brasil irá rever a previsão do texto do artigo 28, inciso V, quando impõe acréscimos moratórios nesses casos. Considerando que o regime prevê diversas possibilidades de extinção, incluindo a destinação dos produtos industrializados ou não, nos limites previstos na norma e no seu prazo de vigência, o retorno dos insumos ao mercado interno sejam industrializados, ou não, não deve impor obrigação de recolher os tributos suspensos na sua aquisição, tão pouco com acréscimos moratórios.

Ainda para atestar que o ano começou e com desafios, assistiu-se no dia 8/2, o julgamento dos REs 955.227 (Tema 885) e 949.297 (Tema 881) em que o STF [11], por maioria apertadíssima de votos (6 a 5), definiu que as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas relações de trato sucessivo, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.

O decisum merece atenção e discussões, haja vista sua repercussão. Pela decisão do STF, a mudança de entendimento sobre determinado tema em ação direta ou em repercussão geral pode atingir a coisa julgada em matérias de trato sucessivo, devendo produzir efeitos, nesses casos, respeitados os princípios constitucionais tributários da não — surpresa (irretroatividade, anterioridade anual, noventena e anterioridade nonagesimal, a depender do tributo). No entanto, como o entendimento da Corte Máxima é uma decisão nova e que surpreende os contribuintes, para segurança jurídica e previsibilidade, cinco ministros do tribunal entenderam que ela deveria produzir efeitos desse julgamento para o futuro, conforme restou consignado na tese proposta para o julgamento pelo ministro Edson Fachin: “considerando razões de segurança jurídica, com destaque ao seu consectário da proteção da confiança dos contribuinte acobertados pela coisa julgada, o presente entendimento tem eficácia pró-futuro a partir da publicação da ata de julgamento desta decisão”. Foram vencidos nesse julgado. Importante aguardar a publicação do inteiro teor do acórdão e analisar, com cautela, os efeitos para outras teses como, por exemplo, do IPI na revenda de mercadorias importadas em que contribuintes possuem coisa julgada pela não cobrança e o STF já assentou entendimento em sentido diverso [12].

Para encerrar, no dia 26/1, agora com boas novas, por ocasião do Dia Internacional das Aduanas, destaca-se o reconhecimento promovido pela OMA a diversos auditores-fiscais da Receita Federal do Brasil e iniciativas do setor público e privado que têm contribuído para compartilhar e aprimorar conhecimentos na área aduaneira. A Associação Brasileira de Estudos Aduaneiros (Abead), entidade que presidimos, fundada em 2009, foi uma das agraciadas. A certificação foi concedida na pessoa do seu fundador Homero Leonardo Lopes [13]. O ano já começou, e com muitas novidades Que seja muito produtivo e com grandes avanços!

[1] Disponível em: link. Acesso, em 9/2/2023.

[2] Disponível em: link. Acesso em 9/2/2023.

[3] MEIRA, Liziane Angelotti. Tributos sobre o Comércio Exterior. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 470-473.

[4] RE no 177.137/RS e RE no 165.939/RS, relator min. Carlos Mario Velloso.

[5] Nesse sentido escreveu Igor Mauler Santiago: link Acesso em 9/2/2023.

[6] Disponível em: link Acesso em 10/2/2023.

[7] O Recof já foi tema da coluna no artigo escrito por Fernanda Kotzias: link

[8] TREVISAN, Rosaldo. O imposto de importação e o Direito Aduaneiro Internacional. São Paulo: Editora Aduaneiras, 2018, p. 308-319.

[9] Com o objetivo de potencializar a utilização e divulgar seus benefícios, o Recof foi tema de um seminário – “Recof como alavanca do crescimento”, no final de 2022, com apresentação das novidades pela Aduana, conduzida pelos auditores-fiscais da Receita Federal do Brasil, Rodrigo Mineiro Fernandes e Patrícia Magalhães. As apresentações feitas na ocasião encontram-se disponíveis em: link. Acesso em 09/02/23.

[10] Disponível em link. Acesso em 9/2/2023.

[11] Link

[12] Tema 906 STF: “É constitucional a incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI no desembaraço aduaneiro de bem industrializado e na saída do estabelecimento importador para comercialização no mercado interno”.

[13] Viste o site da Abead para eventos e conteúdos: link.

Fernando Pieri

Sócio fundador da HLL & Pieri Advogados, mestre em Direito pela UFMG, pós-graduado em Direito Aduaneiro Europeu pela Universidade Católica de Lisboa, professor de Direito Aduaneiro e Tributário, Membro da Comissão Especial de Direito Aduaneiro do Conselho Federal da OAB, presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB-MG, multiplicador do Programa OEA da Receita Federal, membro de nº 51 da Academia Internacional de Direito Aduaneiro.

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