Me recordo de um evento realizado pelo professor Luís Eduardo Schoueri na Universidade de São Paulo, uns dez anos atrás, no qual debatemos um questionário a respeito de diversos temas de tributação internacional, um dos quais era as regras brasileiras de tributação em bases universais.

Em determinado momento, discutia-se sobre a amplitude do sistema brasileiro em comparação com outros modelos, e lembro-me de apontar que havia uma grande lacuna em nossas regras: o fato de não alcançarem os lucros auferidos por entidades controladas por pessoas físicas.

Pois essa lacuna foi preenchida com a publicação da Lei nº 14.754/2023 (Lei 14.754).

Vamos analisar, adiante, alguns dos principais aspectos relacionados a essas regras, comparando-as, quando útil, com o regime estabelecido na Lei nº 12.973/2014 (Lei 12.973) para as pessoas jurídicas.

A natureza das regras previstas na Lei 14.754
A literatura tributária brasileira se refere às regras que regulam a tributação de lucros auferidos por controlada, no exterior, de pessoa jurídica residente no Brasil, como normas antielisivas específicas. [1]

Em outras palavras, assume-se que as regras previstas inicialmente na Lei nº 9.249/1995 (Lei 9.249), e que atualmente estão contidas nos artigos 76 e seguintes da Lei 12.973, partem da presunção de que a estrutura societária no exterior gera um tratamento fiscal mais favorável que deve ser afastado pela regra antiabuso.

Esse ponto de partida da doutrina majoritária no Brasil gera um questionamento da legitimidade das próprias regras de tributação de lucros auferidos por controladas no exterior, uma vez que, nesses quase trinta anos de existência, elas nunca tiveram esse perfil – de atuar nos restritos limites de uma regra antielisiva específica.

Há bastante tempo sou crítico dessa visão de que as regras previstas na Lei 9.249 e na Lei 12.973 são regras antielisivas específicas. Como venho sustentando, este tipo de abordagem pretende interpretar a legislação brasileira a partir de experiências internacionais, o que me parece inadequado.

Spacca
Tanto a Lei 9.249, quanto a Lei 12.973, estabeleceram um modelo de tributação universal da renda; são regras de competência tributária, não regras antiabuso. O próprio título do Capítulo IX da Lei 12.973 é “Da Tributação em Bases Universais das Pessoas Jurídicas”.

Nessa linha de ideias, nossa posição é de que as regras previstas na Lei 12.973 para pessoas jurídicas não têm a natureza das regras antielisivas específicas, tratando-se de regras que atribuem competência ao Estado brasileiro para tributar determinados acréscimos patrimoniais.

Essa nos parece ser uma distinção relevante entre as regras da tributação de lucros de controladas de pessoas físicas no exterior e aquelas aplicáveis aos resultados de controladas de pessoas jurídicas. Com efeito, as regras da Lei 14.754, ao contrário daquelas previstas na Lei 12.973, não parecem se estruturar como regras de tributação em bases universais.

Com efeito, no caso de pessoas físicas, a tributação automática dos resultados de controladas no exterior somente ocorrerá com as entidades situadas em países com tributação favorecida, sob regime fiscal privilegiado ou que tenham renda ativa inferior a 60% da renda total (artigo 5º, § 5º, da Lei 14.754).

Naturalmente que nenhuma dessas circunstâncias pode ser considerada uma presunção absoluta da existência de qualquer artificialidade ou abuso na estrutura de investimento da pessoa física no exterior. Contudo, verifica-se que o modelo adotado para pessoas físicas certamente difere daquele aplicável às pessoas jurídicas, aproximando-se de uma regra antielisiva específica e distanciando-se de uma regra de tributação em bases universais.

Essa distinção não é mera diferenciação teórica. As distintas naturezas dos dois conjuntos de regras podem ter importantes consequências práticas, notadamente no que se refere à utilização do elemento teleológico de interpretação.

Materialidade tributável: lucros auferidos pela controlada no exterior
Quem acompanha os debates sobre a tributação dos lucros de controladas de pessoas jurídicas no exterior sabe que a definição da materialidade tributável se tornou um capítulo à parte.

A Lei 9.249 falava na tributação dos lucros das controladas e coligadas no exterior, linguagem que foi mantida no artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 (MP 2.158).

A referência a lucros esteve no centro dos debates sobre a inconstitucionalidade das regras brasileiras de tributação de controladas no exterior e do seu bloqueio pela aplicação de tratados internacionais. [2]

Nesse contexto, a Lei 12.973 tentou criar o conceito, exótico e artificial, de “parcela do ajuste do valor do investimento na controlada no exterior”. A finalidade era sustentar que não se tributava o lucro auferido pelas controladas, mas sua repercussão no patrimônio da empresa controladora no Brasil. [3]

Esse debate não existe na Lei 14.754, na medida em que não há dúvidas quanto ao fato de que ela previu a tributação do lucro da entidade não residente no Brasil.

A redação no artigo 2º desta lei não deixa espaço para qualquer dúvida: “os lucros apurados pelas entidades controladas no exterior por pessoas físicas residentes no país, enquadradas nas hipóteses previstas neste artigo, serão tributados em 31 de dezembro de cada ano, na forma prevista no artigo 2º desta Lei”.

Essas regras de tributação de “entidades controladas no exterior” são constitucionais?
Se não há nenhuma dúvida quanto ao fato de que o Brasil pretende tributar lucros de entidade controlada no exterior, ressurge a questão: seriam essas regras constitucionais?

Há muito tempo defendemos que regras nesses moldes não são compatíveis com a estrutura constitucional do Imposto de Renda. [4]

Essa questão, em sua formulação ampla, ainda não foi respondida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que não conseguiu formar maioria para definir se a tributação automática de lucros de controladas no exterior é compatível com a Constituição.

Contudo, sabemos que ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.588 (ADI 2.588) o STF considerou que a tributação automática de lucros de controladas no exterior seria constitucional caso elas estivessem localizadas em países com tributação favorecida.

Portanto, em princípio, a tributação prevista no artigo 5º da Lei 14.754 seria constitucional nas situações em que a controlada estivesse localizada em país com tributação favorecida (artigo 5º, § 5º, I, da Lei 14.754).

Cumpre observar que “país com tributação favorecida” é um tipo jurídico que não tem uma delimitação conceitual geral no Direito Tributário brasileiro — embora normalmente se faça referência à previsão contida no artigo 24 da Lei nº 9.430/1996. [5]

Nada obstante, a Lei 14.754 foi além, prevendo também a tributação automática de lucros de entidades sob regime fiscal privilegiado e de entidades que “apurem renda ativa própria inferior a 60% (sessenta por cento) da renda total” (artigo 5º, § 5º, I e II, da Lei 14.754).

É possível argumentar que, em relação aos regimes fiscais privilegiados, haveria uma proximidade entre este conceito e o de país com tributação favorecida a justificar a aplicação da mesma interpretação em ambos os casos.

Contudo, como já apontamos em outra oportunidade, [6] são muitas as situações em que transações com países com tributação favorecida têm um regime tributário distinto do daquelas realizadas com entidades sob regimes fiscais privilegiados.

Logo, não parece possível simplesmente afirmar que ambos os casos teriam necessariamente o mesmo tratamento.

A questão muda ainda mais quando consideramos as controladas com renda ativa própria inferior a 60% da renda total da entidade.

Faz tempo que somos críticos da maneira como a legislação brasileira disciplinou a identificação de renda passiva. [7]

Afinal, a Lei 14.754, seguindo o modelo da Lei 12.973, traz um conceito de renda ativa (receitas obtidas diretamente pela entidade controlada mediante a exploração de atividade econômica própria — artigo 5º, § 6º, I), para então excluir deste conceito uma série de tipos de receita, como “royalties”, juros, dividendos, aluguéis, etc.

Contudo, por não haver uma previsão de que atividades econômicas que gerem esse tipo de receita podem ser “ativas”, a Lei 14.754 — assim como a Lei 12.973 — pode tranquilamente acabar caracterizando como “renda passiva” uma situação em que uma entidade explora uma atividade econômica própria.

Assim sendo, parece-nos que a criação da presunção absoluta de que uma atividade econômica geradora de “royalties” seria “passiva” é injustificável, de modo que não necessariamente estaria alinhada ao que foi decidido pelo STF na ADI 2.588.

Essas regras são compatíveis com os tratados internacionais celebrados pelo Brasil?
Além de se discutir sobre a constitucionalidade da tributação automática de lucros auferidos por entidades controladas no exterior, há anos discute-se sobre a compatibilidade de tal incidência com as convenções internacionais tributária celebradas pelo Brasil.

Em breve síntese, a questão controvertida principal é: ao se tributar lucros não distribuídos de entidade localizada em país signatário de acordo tributário com o Brasil, não se estaria cobrando Imposto de Renda brasileiro sobre os lucros da entidade não residente, cobrança vedada pelo artigo 7 (1) dos nossos tratados?

Não nos cabe debater neste espaço, em detalhe, esta questão, a qual já analisamos detidamente em mais de uma oportunidade. [8]

O que nos cabe registrar aqui é que, nos casos em que a entidade controlada for residente em país com o qual o Brasil celebrou convenção tributária é possível sustentar que esta afastaria a incidência dos dispositivos da Lei 14.754 ora em comento.

É uma questão absolutamente óbvia, mas, infelizmente, às vezes o óbvio precisa ser dito: havendo uma convenção tributária em vigor, não importa se a entidade no exterior se encontra sob regime fiscal privilegiado ou não tem nenhuma renda ativa. A convenção seguirá sendo plenamente aplicável.

Tributação de entidades controladas diretas e indiretas
Assim como no modelo da Lei 12.973, a Lei 14.754 previu a tributação de forma individualizada de investimentos em controladas diretas e indiretas (artigo 5º, § 1º, I e II).

Autores importantes como Ricardo Mariz de Oliveira, Bruno Fajersztajn, Fabiana Carsoni Alves F. da Silva e Ramon Tomazela Santos [9] sustentam a inconstitucionalidade da tributação, no Brasil, dos lucros auferidos por controladas indiretas.

Esta não tem sido a nossa posição, [10] mas fica o registro da existência de controvérsia sobre este tema.

Importante destacar que, neste caso, ao se considerar a aplicação de tratado internacional para afastar a aplicação da Lei 14.754 deve-se ter em conta o país de localização da controlada.

Assim sendo, caso a pessoa física brasileira tenha uma controlada direta nos Estados Unidos, com uma controlada indireta em Luxemburgo, a convenção assinada entre Brasil e Luxemburgo será aplicável para bloquear a incidência do Imposto de Renda das Pessoas Físicas sobre o lucro auferido pela controlada indireta luxemburguesa.

Renda ativa própria
Já fizemos alguns comentários sobre o conceito de renda ativa própria. Além do problema que apontamos acima, de se presumir que atividades como a locação, por exemplo, são necessariamente geradoras de renda passiva, vale a pena apresentar mais algumas considerações sobre este tema.

Em primeiro lugar, é importante destacar que a listagem prevista no artigo 5º, § 6º, I, da Lei 14.754 nos parece taxativa. [11]

Afinal, este inciso estabelece que são excluídas do conceito de renda ativa “as receitas decorrentes exclusivamente” das rubricas listadas nas alíneas ali previstas. A palavra “exclusivamente” denota, em nossa opinião, uma listagem taxativa.

Outro aspecto relevante é que o artigo 5º, § 6º, I, da Lei 14.754 faz menção às receitas decorrentes de … (e lista uma série de tipos de receita). Ou seja, somente nos casos em que os itens previstos neste inciso gerarem uma receita é que, pelo texto deste dispositivo, teremos o reconhecimento de uma renda passiva.

Tomemos por exemplo os dividendos. Dividendos, recebidos por pessoa jurídica que avalie seu investimento pelo método da equivalência patrimonial, não geram o reconhecimento de uma receita.

Assim sendo, não necessariamente uma entidade no exterior que tenha recebido dividendos teria renda passiva, segundo esta interpretação.

A determinação do lucro da entidade controlada no exterior
O § 10, I, do artigo 5º da Lei 14.754 estabeleceu que os lucros da controlada serão aqueles apurados no seu balanço anual, com a exclusão da parcela dos lucros referente à sua participação em outras controladas da pessoa física controladora. Este balanço deve ser elaborado com observância:

“a) aos padrões internacionais de contabilidade (International Financial Reporting Standards — IFRS), ou aos padrões contábeis brasileiros, a critério do contribuinte; ou

b) aos padrões contábeis brasileiros, caso esteja localizada em país ou em dependência com tributação favorecida ou seja beneficiária de regime fiscal privilegiado de que tratam os arts. 24 e 24-A da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996;[…].”

Esta regra é distinta daquela prevista no § 7º do artigo 25 da Lei 9.249, com a redação que lei foi dada pela Lei 12.973. Com efeito, de acordo com este dispositivo “os lucros serão apurados segundo as normas da legislação comercial do país de domicílio”.

A regra prevista no § 10, I, do artigo 5º da Lei 14.754 é um avanço em relação àquela estabelecida na Lei 9.249. Afinal, até hoje faz pouco sentido a expressão “normas da legislação comercial do país de domicílio”.

O dispositivo da Lei 14.754 deixa claro que a questão relevante é o padrão contábil que deve ser considerado para a elaboração do balanço da controlada.

Uma questão que vimos debatendo em relação à aplicação das regras previstas na Lei 12.973, que pode ser transplantada para a nova legislação, é a ausência de competência das autoridades fiscais brasileiras para auditar a controlada no exterior por residente no Brasil. [12]

O mesmo raciocínio, segundo vemos, deve ser aplicado à Lei 14.754. Naturalmente, as autoridades fiscais brasileiras têm um interesse legítimo em obter informações relativas à controlada no exterior. Contudo, o veículo para a obtenção de tais informações tem que ser a troca de informações.

Sobre o crédito de dividendo a receber
Um debate interessante, travado no âmbito da Lei 12.973, é sobre o tratamento dos dividendos distribuídos pela entidade cujos lucros foram tributados automaticamente. [13]

A Lei 14.754 disciplinou, pela primeira vez, este tema, ao prever que os lucros da controlada no exterior serão “incluídos na DAA, na ficha de bens e direitos, como custo de aquisição de crédito de dividendo a receber da controlada, direta ou indireta, com a indicação do respectivo ano de origem” (artigo 5º, § 10, IV).

Em outras palavras, o controlador brasileiro vai reconhecer os lucros da controlada no exterior como um ativo, o que, na forma do § 11 deste mesmo artigo 5º, será compensável com os dividendos efetivamente distribuídos pela controlada no exterior. Em textual:

“§ 11. Na distribuição dos lucros das controladas enquadradas nas hipóteses previstas no § 5º que já tiverem sido tributados na forma prevista no § 10 deste artigo para a pessoa física controladora, deverão ser indicados na DAA a controlada e o ano de origem dos lucros distribuídos, os quais deverão reduzir o custo de aquisição do crédito do dividendo a receber, pelo valor originalmente declarado em moeda nacional, e não serão tributados novamente.”

Dessa forma, estabeleceu a nova lei, de forma expressa, a não tributação dos dividendos distribuídos pela controlada estrangeira, posição que vimos sustentando no modelo estabelecido pela Lei 12.973.

Também alinhada ao que sempre defendemos é a regra que se extrai do § 12 do artigo 5º da Lei 14.754, segundo a qual “o ganho ou a perda decorrente de variação cambial entre o valor em moeda nacional do lucro tributado em 31 de dezembro e registrado como custo de aquisição do crédito do dividendo a receber, na forma prevista no § 10, e o valor em moeda nacional do dividendo percebido posteriormente, na forma prevista no § 11 deste artigo, não será tributado ou deduzida, respectivamente, na apuração do IRPF”.

Há ainda muitos outros temas relativos às regras de tributação das entidades controladas no exterior, previstas na Lei 14.754, que temos que analisar. Contudo, dadas as limitações de extensão desta coluna, traremos os demais comentários em nosso próximo artigo.

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[1] ROCHA, Sergio André. Tributação de Lucros Auferidos por Controladas e Coligadas no Exterior. 3 ed. São Paulo: Quartier Latin, 2022. p. 100-104.

[2] ROCHA, Sergio André. Tributação de Lucros Auferidos por Controladas e Coligadas no Exterior. 3 ed. São Paulo: Quartier Latin, 2022. p. 168-181.

[3] ROCHA, Sergio André. Tributação de Lucros Auferidos por Controladas e Coligadas no Exterior. 3 ed. São Paulo: Quartier Latin, 2022. p. 168-173.

[4] ROCHA, Sergio André. Tributação de Lucros Auferidos por Controladas e Coligadas no Exterior. 3 ed. São Paulo: Quartier Latin, 2022. p. 168-173.

[5] Ver: ROCHA, Sergio André. Tributação Internacional. São Paulo: Quartier Latin, 2013. p. 240-244.

[6] ROCHA, Sergio André. Tributação Internacional. São Paulo: Quartier Latin, 2013. p. 244-248.

[7] ROCHA, Sergio André. Tributação de Lucros Auferidos por Controladas e Coligadas no Exterior. 3 ed. São Paulo: Quartier Latin, 2022. p. 272.

[8] ROCHA, Sergio André. Tributação de Lucros Auferidos por Controladas e Coligadas no Exterior. 3 ed. São Paulo: Quartier Latin, 2022. p. 174-182.

[9] OLIVEIRA, Ricardo Mariz de; Fajersztajn, Bruno; SILVA, Fabiana Carsoni Alves F. da; SANTOS, Ramon Tomazela. Aspectos Polêmicos do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Aspectos Polêmicos do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza. Porto Alegre: Lex Magister, 2015. p. 201-204.

[10] ROCHA, Sergio André. Tributação de Lucros Auferidos por Controladas e Coligadas no Exterior. 3 ed. São Paulo: Quartier Latin, 2022. p. 161-168.

[11] ROCHA, Sergio André. Tributação de Lucros Auferidos por Controladas e Coligadas no Exterior. 3 ed. São Paulo: Quartier Latin, 2022. p. 271.

[12] ROCHA, Sergio André. Tributação de Lucros Auferidos por Controladas e Coligadas no Exterior. 3 ed. São Paulo: Quartier Latin, 2022. p. 355-356.

[13] Ver: ROCHA, Sergio André. Tributação de Lucros Auferidos por Controladas e Coligadas no Exterior. 3 ed. São Paulo: Quartier Latin, 2022. p. 157-160.