Igualdade, benefícios fiscais e o Supremo

André Mendes Moreira

A igualdade é o pilar do Estado de Direito. A afirmativa não é retórica, eis que, no Brasil, a igualdade é o fundamento-mor da Constituição, que a define em seu preâmbulo como “valor fundamental”, em seu artigo 3º como “objetivo fundamental da República” e em seu artigo 5º como “direito e garantia individual”. Sendo o Supremo Tribunal Federal (STF) o guardião da Constituição, ele é também o defensor último da igualdade, atuando sempre que identificado algum ferimento à isonomia em atos de outros poderes.

Muito embora, no passado, normas violadoras da igualdade tivessem apenas um destino – a declaração de inconstitucionalidade total pelo Judiciário, pautado pela ideia de ser um mero “legislador negativo” -, a mudança na jurisdição constitucional trouxe novas luzes sobre o tema.

O termo “ativismo judicial”, cunhado em 1947 por um jornalista norte-americano, retrata o início de uma era na qual a Constituição deixa de ser mero guia para uma futura e distante sociedade. Naquele momento, a Constituição passou a ser tida como instrumento para que o Judiciário implementasse de imediato as mudanças objetivadas pelo povo de uma nação – e consignadas por escrito em sua lei fundamental. Sem adentrar no aspecto negativo conectado às diversas formas existentes de “ativismo”, o que se pretende aqui é demarcar o ponto de inflexão relativamente à forma de atuação das Supremas Cortes e, especialmente, do STF.

O ideal acima chegou ao Brasil com a Constituição de 1988 e se tornou mais assertivo na garantia dos direitos fundamentais a partir dos anos 2000. Decisões como a que reconheceu a união estável homoafetiva, em 2011, seriam inviáveis à luz da tese do Judiciário como “legislador negativo”.

Portanto, em prol da igualdade o magistrado pode retificar a lei, eventualmente ampliando o seu escopo se isso for necessário para a preservação dos direitos fundamentais.

Na seara tributária, o STF é tradicionalmente mais conservador, dado o papel soberano que o Congresso Nacional detém para instituir novos tributos sobre a sociedade. Logo, se uma nova alíquota de imposto sobre a renda é inconstitucional por violar a igualdade, v.g., o STF não a “corrige”. O princípio da legalidade não permite que isso seja feito. Tributar é ato exclusivo dos representantes eleitos pela sociedade, desde a conquista histórica marcada pela Magna Carta de 1215.

Contudo, quando se trata de benefícios fiscais, a situação é distinta. Se a lei concede uma redução de tributos e essa lei contém alguma inconstitucionalidade, é possível a sua retificação pelo Judiciário, estendendo o benefício àqueles que, por força da igualdade, não poderiam ter sido deixados de lado. É o que ocorreria, por exemplo, caso fosse instituída uma isenção de IPVA para condutores com certas necessidades especiais, sem abarcar os não condutores com as mesmas condições. Como esses últimos, possuindo necessidades especiais tal e qual os condutores, também precisam se deslocar, o Judiciário estaria autorizado a estender-lhes o benefício em questão – na direção da igualdade que a lei procurou materializar, mas falhou em parte.

Essa ruptura com o paradigma do “legislador negativo”, em prol da preservação dos direitos fundamentais, é bem-vinda e merece ser destacada. Entre a invalidação completa da lei redutora de tributos e sua preservação parcial, a última opção assegura com maior eficácia os direitos de liberdade e propriedade.

No passado recente essa não era a linha seguida pelo STF. Certa feita, o Estado do Rio de Janeiro reduziu o ICMS sobre as vendas de café, mas restringiu a benesse ao produto industrializado em solo fluminense. Com acerto, o STF invalidou a norma (ADI 3.389). Entretanto, teria sido possível declarar inválido apenas o requisito de industrialização local. Caso se optasse por essa via, a redução de ICMS seria mantida, estendendo a toda a sociedade o benefício fiscal. Não tendo sido essa a opção da Corte – como jamais fora, ressalte-se -, houve a simples invalidação da lei.

Esse cenário foi modificado em setembro de 2023, quando o STF julgou a ADI 5.363. O caso versava sobre benefícios fiscais de ICMS concedidos por Minas Gerais, relativos a queijo, leite e outros itens da cesta básica. A benesse era restrita aos itens industrializados nas Gerais. Com isso, as indústrias situadas em solo mineiro pagavam menos impostos do que suas concorrentes de outras unidades federadas – exatamente como se dera no caso do café industrializado em terras fluminenses.

Desta feita, contudo, em vez de extirpar o benefício fiscal do mundo jurídico, o STF declarou a inconstitucionalidade apenas da exigência de industrialização dos alimentos em Minas. Tal medida teve como efeito a redução do ICMS para os produtos da cesta básica vendidos em Minas Gerais, independentemente do seu local de industrialização, ampliando o acesso da população a esses itens de consumo essencial.

À luz da tese de que a igualdade deve iluminar a interpretação constitucional com vistas a preservar os direitos fundamentais, o acórdão proferido na ADI 5.363 é o que mais efetiva os valores da Constituição. A redução injustificada de tributo apenas para determinada categoria de contribuintes transfere o ônus da tributação ao restante da sociedade.

Logo, nada mais correto que, prestigiando-se os direitos fundamentais de liberdade, propriedade, livre concorrência e igualdade, manter-se o benefício fiscal, porém acessível a toda a coletividade. Se o ente federado optou por reduzir tributos de bens essenciais, o alívio da carga fiscal deve vir para todos – salvo se houver motivo constitucionalmente válido para a diferenciação.

André Mendes Moreira

professor de Direito Tributário da USP e da UFMG, advogado tributarista e sócio de Sacha Calmon - Misabel Derzi Advogados

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