Com o devido respeito e licença, fazemos nossas as lições da ilustre jurista Mizabel Abreu Machado Derzi (01) no sentido de que este artigo "não envolve nenhuma reflexão filosófica, nem mesmo está inserida no domínio da Teoria Geral do Direito ou da Lógica."; ao contrário, partindo de preocupações manifestadas e da análise d’uma situação concreta, apresentamos nosso ponto de vista sobre o importante papel do Supremo Tribunal Federal na concretização da jurisprudência em matéria tributária.

E nosso ponto de partido é feito a partir de manifestação da já citada e renomada professora MizabelDerzi, conforme noticiado e quando de sua apresentação na XXI Conferência Nacional dos Advogados, realizada em Curitiba, oportunidade em que a mesma afirmou:

"O Poder Judiciário não pode fazer justiça em massa. Os casos que têm particularidades e fogem da regra geral devem ser investigados pelo Judiciário. Justiça de massa e genérica faz o Poder Legislativo" (02).

Nos corredores do Supremo Tribunal como é cediço sopram nossos ventos, estes trazidos com a instituição constitucional e legal do instituto da Repercussão Geral que, em apertada síntese, consiste na identificação de matérias cujo julgamento alcançará uma parcela significativa da sociedade, aqui identificada em amplificado sentido ‘lato sensu’.

Não obstante a preocupação do mestre e visionário Aliomar Baleeiro, quando Ministro da Corte Suprema e quanto ao exercício do controle concentrado e em abstrato de constitucionalidade (03), realidade hoje albergada pela aplicação e efetiva realização da repercussão geral,é fato notório de que o instituto em comento veio para ficar, mesmo que sua utilização leve em algumas situações à prática do ativismo judicial pelo Supremo Tribunal Federal (04).

Preocupa-nos na esfera tributária como essa análise de haver ou não repercussão das matérias estão sendo realizadas; isto, em face do alcance das decisões da Corte Suprema, seus reflexos para a Fazenda e, em especial, para o contribuinte.

Tal preocupação, cremos, não é em vão, como já observou o Ministro Gilmar Ferreira Mendes no sentido de que esse seja:

"Talvez um dos temas mais ricos da teoria do direito e da moderna teoria constitucional seja aquele relativo à evolução da jurisprudência e, especialmente, a possível mutação constitucional, decorrente de uma nova interpretação da Constituição. Se a sua repercussão no plano material é inegável, são inúmeros os desafios no plano do processo em geral e, sobretudo, do processo constitucional."(05)

E a bem ver o quanto acima observado, partamos em seguida para análise de caso concreto, buscando assim facilitar o entendimento do reclame.

Em Plenário Virtual e no Supremo Tribunal Federal, o Ministro Joaquim Barbosa lançou para exame ou não de repercussão geral o tema nº 507, referente ao Recurso Extraordinário 660970, cuja litigiosidade reside no "debate sobre a possibilidade de incidência do ISS nas operações de secretariado por radio-chamada, também conheconhecidas como paging ou "serviços de pager ou beeper" ("bip"), à luz dos conceitos constitucionais de serviços e de comunicação."

O município recorrente tem contra si decisão que concluiu pela incidência do ICMS – e não o ISS – para a referida operação de "secretariado por rádio-chamada", e daí, por não se conformar com a mesma, buscou socorro e solução para a matéria na Corte Suprema.

Ocorre que o ilustre Ministro relator lançou a matéria em Plenário Virtual afirmando que a mesma não teria repercussão geral, uma vez que (i) tal serviço (‘pager’ ou ‘beeper’) está obsoleto frente ao avanço tecnológico verificado; (ii) tal debate estaria restrito a um número restrito de usuários daquele serviço; e, por fim, (iii) tal matéria não é objeto de reclames que possam vir a causar uma grave crise federativa na área tributária.

Com a devida vênia acreditamos não ser essa a melhor solução para o assunto, pois que como afirmado pelo próprio relator, trata-se sim de serviço abraçado pelos "conceitos constitucionais de serviços e de comunicações", extremamente relevante e que, como também apontado por aquele Ministro é objeto de análise em outras situações pela Corte Suprema (06).

Ora, se um dos objetivos da repercussão geral é promover a análise de TESES, concluímos que aquele Ministro relator ao invés de rechaçar o exame do RE 660970 pela suposta ausência de repercussão, deveria, ao contrário, atrair para quele apelo extraordinário em comento a tese da tributação pelo ICMS ou ISS dos "conceitos constitucionais de serviços e de comunicação" e, por conseguinte, sobrestar o julgamento do recurso em face da verificação de repercussão da tese já em curso e em exame na Corte Suprema, determinando a baixa dos autos à origem.

Como ainda a existência ou não de repercussão geral para a matéria acima – no momento da redação deste artigo – ainda não restou concluída, esperamos os demais Ministros membros do Supremo Tribunal Federal votem pela existência da repercussão geral do tema, até por respeito à TESE que já se encontra sob a guarda meritória daquela Corte.

Assim, com a análise respeitosa da doutrina e da apresentação-a título ilustrativo – bastante singela de exemplo prático do debate aqui manifestado, é que afirmamos a relevância do papel do Supremo Tribunal Federal na aplicação, efetivação e concretização do instituto da repercussão geral e, mais do que isso, a importância de suas reflexões e decisões a consubstanciar e pacificar a jurisprudência nas discussões de ordem tributária.

Notas

(01) ‘Modificações da jurisprudência: proteção da confiança, boa-fé objetiva e irretroatividade como limitações constitucionais ao poder judicial de tributar’, São Paulo: Noeses, 2009, Introdução – XVII

(02) Revista Consultor Jurídico, acessada em 22/11/2011, http://www.conjur.com.br/2011-nov-22/tributarista-alerta-riscos-massificacao-decisoes-judiciais, reportagem assinada por Rogério Barbosa

(03) "(…) é com timidez e prudência que participo do exercício deste poder de declarar, em tese, leis inconstitucionais, quer da União, quer dos Estados, sobretudo da União" (Representação nº 746/GB). (…) "Se a prática se generalizasse e o STF tivesse de espancar as dúvidas sobre a constitucionalidade das milhares de leis e decretos expedidos cada ano pela fecundidade legiferante das instituições atuais, nenhum tempo lhe sobraria para o exercício de outras atribuições. Não se pode transformar em rotina o que foi concebido como remédio heroico para os casos graves de exceção.(…)" (Representação nº 909/RJ). Extraídos de "Memória jurisprudencial: Ministro Aliomar Baleeiro" / José Levi Mello do Amaral Júnior. – Brasília: Supremo Tribunal Federal, 2006, páginas 78 e 79 (Série memória jurisprudencial)

(04) "O Supremo Tribunal Federal e seu papel constitucional como "definidor" de políticas públicas", ‘in’ RDCI 74/355

(05) "O Sistema Brasileiro de Controle de Constitucionalidade", em "Tratado de Direito Constitucional", v.1 / coordenadores Ives Gandra da Silva Martins, Gilmar Ferreira Mendes, Carlos Valder do Nascimento. – São Paulo: Saraiva, 2010, página 350
(06) "(…)

Esta Suprema Corte formou uma série de precedentes em que foram examinadas diversas acepções constitucionais para serviço de qualquer natureza e para operação de circulação de mercadorias e de prestação de serviços de comunicação (cf., e.g., importação de bens em regime de arrendamento mercantil, RTJ 199/368, RE 461.968, rel. min. Eros Grau, Pleno, DJ de 24.04.2007 e RE 226.899, rel. min. Ellen Gracie, exame em andamento); habilitação de serviços de telefonia móvel (RE 572.020, rel. min. Marco Aurélio, exame em andamento); serviços de difusão de sons e imagens para fins de imunização tributária (ADI 1.467, rel. min. Sydney Sanches, Pleno, DJ de 11.04.2003). Outro grupo numeroso de casos aguarda primeira leitura, confirmação ou reversão já sob a sistemática da repercussão geral."