Muito se tem debatido acerca da legalidade e constitucionalidade da limitação à compensação tributária trazida pela MP n° 1.202/2023, com vigência desde a sua publicação em 29 de dezembro de 2023.

Mediante seu artigo 4º, a MP acrescentou à Lei n° 9.430/96 o inciso X ao parágrafo 3º do artigo 74 e o artigo 74-A, estabelecendo, assim, que a compensação de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado observará o limite mensal estabelecido em ato do ministro da Fazenda — a Portaria Normativa 14/2024.

Essa portaria, em termos gerais, estabeleceu que, quando o valor total atualizado dos créditos for superior a R$ 10 milhões, na data da primeira declaração de compensação, haverá limitação progressiva à compensação tributária.

Questionamentos judiciais têm sido feitos por contribuintes que se sentem prejudicados no seu legítimo direito de liquidar obrigações tributárias com a União por meio da compensação com créditos já reconhecidos em definitivo pelo Poder Judiciário.

São vários e relevantes os fundamentos apresentados pelos contribuintes, a exemplo da violação à proteção a coisa julgada e ao direito adquirido, além de afronta aos princípios da moralidade administrativa, isonomia e irretroatividade das normas.

E tem-se demonstrado que a limitação imposta pela MP à compensação de créditos reconhecidos judicialmente apresenta características de empréstimo compulsório, visto que o contribuinte recolheu tributo indevido. Porém, a sua recuperabilidade por meio da compensação tributária agora se daria a conta-gotas.

Não obstante a relevância dos argumentos em prol dos contribuintes, decisões liminares têm sido proferidas confirmando a limitação imposta pela MP n° 1.202/2023.

E chama atenção o fundamento de algumas dessas decisões no sentido de que se aplica à compensação tributária a norma vigente no encontro de contas, razão pela qual as compensações de créditos tributários reconhecidos judicialmente levados ao crivo da Receita Federal a partir de 5 de janeiro de 2024, data de publicação da Portaria MF n° 14/2024, já estariam submetidas às regras da MP n° 1.202/2023.

Jurisprudência do STJ
Não há dúvidas de que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento de que realmente se aplica à compensação tributária as normas então vigentes no momento do encontro de contas.

No entanto, a aplicação desse entendimento do STJ aos questionamentos envolvendo a limitação trazida pela MP n° 1.202/2023 tem ocorrido de maneira equivocada.

E é imperiosa a necessidade de se analisar, detidamente, a jurisprudência daquela corte superior acerca da legislação aplicável às compensações tributárias no momento do encontro de contas.

Em que pese a jurisprudência seja fonte secundária do direito, fato é que as decisões dos tribunais superiores têm exercido papel fundamental na aplicação do direito, muito se aproximando do sistema do common law.

Embora uma das finalidades da jurisprudência seja dar efetividade aos primados da justiça e isonomia, de modo que casos iguais ou semelhantes tenham o mesmo desfecho, não se pode fechar os olhos para a realidade, segundo a qual a jurisprudência, ao longo do tempo, tem se comportado como um “organismo vivo”, tendo em vista as mudanças de entendimento sobre determinada matéria, muitas ocorridas em razão da alteração do quórum das turmas julgadoras.

O atual entendimento do STJ pode ser analisado à luz do Tema Repetitivo 345 e é válida a observação da ementa do acórdão do Recurso Especial n° 1.164.452/MG.

O Tema Repetitivo 345 do STJ afirma que a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda Pública e do contribuinte.

Todavia, ao analisar a aplicação imediata da norma do artigo 170-A do Código Tributário Nacional, que veda a compensação de crédito objeto de controvérsia judicial antes do trânsito em julgado, a 1ª Seção do STJ decidiu que tal vedação “não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001“.

O relator ministro Teori Zavascki se baseou na análise dos preceitos envolvendo a incidência intertemporal das normas, inclusive com base em outros precedentes do STJ, segundo os quais novas condições que restringem o exercício do direito à compensação tributária não seriam aplicáveis às ações ajuizadas antes da entrada em vigor da lei que as instituiu.

Necessário ajuste do Congresso
Entre esses precedentes, merece especial atenção a decisão proferida nos Embargos de Divergência no Recurso Especial (EREsp) n° 488.992/MG. A leitura atenta do inteiro teor do acórdão não deixa margem de dúvidas que se manteve o entendimento de que se aplica à compensação a legislação vigente no momento do encontro de contas.

Todavia, deixa claro que, ainda que uma ação tenha sido proposta sob a égide de outra regulamentação mais restritiva relativa à compensação, o contribuinte poderá realizar a compensação administrativa segundo as regras aplicáveis quando do encontro de contas, que alargaram o espectro da compensação tributária, permitindo a liquidação de débitos de tributos federais de outra espécie daquela do crédito do contribuinte, caso atenda aos requisitos próprios.

A análise conjunta dos fundamentos das decisões do Tema Repetitivo 345 e do EREsp n° 488.992/MG levam à conclusão de que aplicar-se-á a legislação vigente no momento do encontro de contas, porém restrições ao exercício do direito à compensação tributária somente são aplicáveis às ações ajuizadas após a sua entrada em vigor, exatamente como se tem presente com a edição da MP n° 1.202/2023, que restringiu a compensação de créditos tributários reconhecidos judicialmente.

Em outras palavras, com fundamento no Tema Repetitivo 345, a restrição objeto da MP n° 1.202/2023, regulamentada pela Portaria MF n° 14/2024, somente se aplica às ações ajuizadas a partir de 5 de janeiro de 2024, caso, obviamente, o Supremo Tribunal Federal não reconheça a sua patente inconstitucionalidade nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 7587/DF ou através de recursos em ações propostas pelos contribuintes.

Espera-se, por fim, que o Congresso repense o objeto da MP n° 1.202/2023 e não a converta em lei, ou, ao menos, faça o ajuste necessário para sua aplicação às ações ajuizadas a partir de 5 de janeiro de 2024, na medida em que a busca do equilíbrio fiscal não deve ser feita ao arrepio dos preceitos constitucionais, mas sim no devido cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal.