ICMS: Incentivos fiscais unilaterais

Kiyoshi Harada

Como se sabe, diversos Estados vêm concedendo incentivos fiscais unilateralmente, à margem da LC nº 24/75 que impõe a utilização apenas do Convênio firmado pelos Estados componentes da Federação para outorga de isenções ou outros incentivos em matéria de ICMS.

Em junho deste ano o STF julgou 14 ADIs impetradas, declarando a inconstitucionalidade dos benefícios fiscais concedidos por diferentes Estados.

No final de outubro de 2011 foi determinada a republicação do acórdão que versou sobre a inconstitucionalidade da Lei de Incentivo Fiscal do Distrito Federal para ficar consignado o efeito "ex tunc" da decisão. É que havia constado, por equívoco redacional, a modulação de efeitos nessa ADI que atacou a Lei do Distrito Federal.

Com isso, as 14 ADIs foram acolhidas para declarar a inconstitucionalidade dessas Leis que instituíram o benefício fiscal desde então.

De fato, conceder efeito ex nunc seria premiar e estimular a ação de governantes infratores. Só que o efeito "ex tunc", também, não é boa solução.

Além de prejudicar os contribuintes que de boa-fé se beneficiaram dos incentivos irregularmente concedidos por diferentes Estados, a menos que haja uma solução legislativa para neutralizar os efeitos danosos que a decisão do STF causou, haverá um recrudescimento de demandas judiciais que cedo ou tarde caberá à mesma Alta Corte de Justiça do País enfrentá-las (01).

De fato, irregular ou não, o ICMS pago deve possibilitar seu abatimento na operação posterior, por força do princípio constitucional (02) da não-cumulatividade do imposto.

Por isso, a melhor solução é a de o STF abandonar a postura atual de aplicar, não se sabe porquê razão, o art. 12 da Lei de regência da matéria (03), passando a estancar no nascedouro os incentivos fiscais da espécie, mediante concessão de medida cautelar, pois, os vícios são sempre os mesmos: a falta de convênio na forma do art. 155, § 2º, XII, g da CF. É caso até de reconhecer a repercussão geral nessa matéria.

Na verdade, resulta implícita a inconstitucionalidade da concessão por parte de Estados desenvolvidos do incentivo fiscal por meio de ICMS, que é um imposto de vocação nacional.

Realmente dispõe o art. 151 da CF que é vedado à União:

"I – instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócioeconômico entre as diferentes regiões do País."

A maioria desses incentivos fiscais concedidos por diferentes Estados agravam o desequilíbrio sócioeconômico entre as regiões. Se nem a União pode conceder, por meio de impostos privativos, incentivos que não se destinem a promover a redução das desigualdades sócio-econômicas das regiões, parece óbvio que os Estados-membros, também, não podem, por meio de ICMS, um imposto de vocação nacional, agravar o desequilíbrio sócioeconômico das diversas regiões do País.

Uma forma de acabar de vez com as guerras tributárias é inserindo no § 2º, do art. 155 da CF norma prescrevendo a expressa proibição de os Estados- membros concederem incentivos fiscais de qualquer natureza, revogando-se o disposto na alínea "g" do inciso XII, do citado § 2º.

Kiyoshi Harada

Sócio fundador da Harada Advogados Associados. Especialista em Direito Tributário e em Ciência das Finanças pela FADUSP. Professor de Direito Financeiro, Tributário e Administrativo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos - Cepejur. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo e ex-Diretor da Escola Paulista de Advocacia.

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