Fraude tributária na antecipação de recebível

Marcelo A. de Barros e Vinicius de Barros

A antecipação de recebíveis é uma das principais formas de financiamento das empresas. Para a obtenção de capital de giro, as empresas costumam realizar a cessão de títulos de créditos a empresas de factoring ou securitização, ou a Fundos de Investimento em Direitos Creditórios (FIDCs), principais agentes desse mercado, a fim de adiantarem o recebimento das suas vendas.

Ao negociarem a antecipação de recebíveis, os agentes desse mercado normalmente se preocupam em avaliar os riscos associados à causa que originou os títulos de crédito a serem cedidos e a saúde financeira do sacado – isto é, o devedor dos créditos cedidos -, e do cedente dos títulos, que responde pela origem dos créditos.

O artigo 185 do Código Tributário Nacional não pode ser aplicado de forma abrangente e inespecífica
A experiência nos mostrou que dificilmente os agentes do mercado analisam o risco potencial de a operação de antecipação de recebíveis caracterizar fraude contra o Fisco. Não que esse tipo de operação esteja sujeito a esse tipo de fraude – na nossa opinião, não deveria -, mas o fato é que muitas empresas e fundos não têm nem sequer noção de que estão potencialmente expostas a esse risco.

Comete fraude contra o Fisco quem aliena ou onera bens sem reservar outros ativos suficientes ao total pagamento de débitos tributários inscritos em dívida ativa, conforme o artigo 185 do Código Tributário Nacional (CTN). Constatada a fraude, a alienação é declarada ineficaz. Isso acontece muito em operações de venda de imóveis e veículos. O adquirente não adota as cautelas necessárias, compra o bem de pessoa devedora do Fisco e depois é surpreendido com a declaração de ineficácia da compra, amargando o prejuízo.

Não há dúvidas de que os negócios envolvendo bens imóveis e veículos (desde que não sejam do estoque) estão sujeitos ao risco de fraude tributária. Os adquirentes dessas espécies de bens devem se preocupar com isso e adotar as cautelas necessárias para concretizar a compra de bens de pessoas com dívidas fiscais. O que se propõe analisar neste singelo artigo é se o disposto no artigo 185 do CTN deve ser aplicado às operações de antecipação de recebíveis, que envolvem ativos circulantes das empresas.

Deparamo-nos recentemente com alguns casos em que a procuradoria requereu, em processos de execução fiscal, a declaração de fraude na cessão de títulos de créditos por empresas, situação que nos pareceu preocupante.

Na nossa opinião, o artigo 185 do CTN não deve ser aplicado às operações de antecipação de recebíveis. O texto legal não diz isso expressamente, mas vemos algumas razões para entender dessa forma.

A nosso ver, a presunção de fraude é aplicável à venda de bens que compõem o ativo não circulante do devedor, que não estejam relacionados à sua atividade-fim. Não faz sentido a fraude alcançar a venda de qualquer ativo, pois, se assim fosse, a maioria das empresas estaria impedida não só de comercializar seus estoques de produtos, mas também de tomar empréstimos, pois toda e qualquer disponibilidade do caixa, desde que não destinada ao Fisco, seria considerada fraude. Suas atividades estariam praticamente inviabilizadas. A restrição à venda ou oneração de qualquer ativo circulante, incluindo-se o estoque e as duplicatas a receber, criaria um embaraço irrazoável à organização e condução dos seus negócios.

O nosso entendimento se confirma a partir da análise sistemática da legislação tributária. Vejamos.

Um dos instrumentos que o Fisco dispõe para impedir que o contribuinte cometa fraude é a chamada medida cautelar fiscal, prevista na Lei nº 8.397 de 1992, que causa a indisponibilidade dos bens do contribuinte. De acordo com a referida lei, a indisponibilidade recairá somente sobre os bens do ativo não circulante da empresa, o que nos permite concluir, por óbvio, que a fraude não se presume na alienação de ativos circulantes.

Outro exemplo. Prevista na Lei nº 13.606, de 2018, a averbação pré-executória é o ato pelo qual se anota nos órgãos de registros de bens e direitos, para o conhecimento de terceiros, a existência de débito inscrito em dívida ativa, visando a prevenir a fraude contra o Fisco. A averbação pré-executória recai apenas sobre os bens integrantes do ativo não circulante. O que entendemos a partir disso: que não há fraude na alienação de bens do ativo circulante.

Para atingir os bens integrantes do ativo circulante, o credor fiscal deve atuar com um mínimo de agilidade, ingressar com a ação de execução, utilizar-se dos sistemas informatizados de penhora (Sisbajud, Renajud etc), dispondo ainda de ferramenta específica para atingir recebíveis, a penhora de percentual de faturamento de empresa, prevista no artigo 866 do Código de Processo Civil (CPC).

O que não se pode admitir é o Fisco querer responsabilizar os financiadores da atividade empresarial pelas dívidas fiscais das empresas financiadas, valendo-se de interpretação claramente abusiva da legislação. Na venda a prazo, nenhuma violação ocorre, desde que o comprador pague no vencimento. Mas se o pagamento é antecipado, quem financiou essa operação financeira comete fraude? Não faz sentido.

O artigo 185 do CTN não pode ser aplicado de forma abrangente e inespecífica. A lei deve ser interpretada à luz de outras normas e princípios, como o da preservação da empresa e dos postos de trabalho. A aplicação da regra da fraude tributária deve ser restrita – aos bens do ativo não circulante -, pois, do contrário, a sua ampla e irrestrita aplicação ou condenará à morte a maioria das empresas, que necessitam da antecipação de recebíveis para sobreviver a duras penas, ou aumentará (mais) o custo em operações financeiras, diante dos riscos assumidos pelos financiadores.

Marcelo A. de Barros e Vinicius de Barros

Marcelo Augusto de Barros e Vinicius de Barros são sócios do Teixeira Fortes Advogados Associados

Gostou do artigo? Compartilhe em suas redes sociais

Compartilhar no linkedin
Compartilhar no facebook
Compartilhar no twitter
Compartilhar no email
Compartilhar no whatsapp