Extensão da jurisprudência sobre a exclusão do crédito presumido de ICMS

Gustavo Leite

Em meio às declarações do ministro da Fazenda, Fernando Haddad, sobre a possibilidade de tributar os benefícios fiscais de ICMS, o STJ (Superior Tribunal de Justiça) julgará o Tema n° 1.182 dos recursos repetitivos, os REsps n°s 1.945.110/RS e 1.987.158/SC, que tratam especificamente da extensão do entendimento adotado pela Corte no EResp 1.517.492/PR, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Ou seja, o STJ julgará se qualquer benefício fiscal de ICMS, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros, devem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

O STJ possui diversos precedentes sobre a exclusão dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Comumente, o STJ afasta a necessidade de comprovação de que os benefícios fiscais de ICMS tenham sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, como exigido pela Receita Federal, como foi o caso do julgamento do EDcl no Recurso Especial nº 1.968.755–PR.

Recentemente, a Receita publicou a Solução de Consulta n° 7.001/2023, em que exterioriza o seu entendimento, totalmente contrário à jurisprudência, na qual se exige do contribuinte, a comprovação de que o benefício foi concedido como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. Ou seja, estabelecendo diferença entre subvenção para investimento de subvenção para custeio.

Conforme a notícia veiculada pelo site da Exame, a intenção do ministro é justamente “não permitir que subvenção a estados para investimento seja equiparada a custeio, podendo arrecadar entre R$ 85 bilhões a R$ 90 bilhões”.

Ou seja, a Receita se mantém firme em seu entendimento já rechaçado pelo STJ, e o ministro da Fazenda parece estar alinhado com o entendimento que vem sucumbindo no Poder Judiciário.

No julgamento do STJ, a expectativa é que o contribuinte sagre-se vencedor, tendo em vista os inúmeros precedentes favoráveis.

A conclusão sobre a extensão a outros benefícios de ICMS não só o crédito presumido, é natural, tendo em vista que qualquer que seja o benefício, o objetivo é fomentar as atividades produtivas que o Estado quer ver incrementadas em seu território.

Em outro artigo de minha autoria, foi esclarecido que “a legislação prevê a não incidência do IRPJ e da CSLL sobre subvenções para investimento, concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público, que não serão computadas na determinação do lucro real, na forma do artigo 30, §4º e§5º, da Lei 12.973/2014”.

No mesmo artigo, foi defendido que:

“Os benefícios fiscais de ICMS têm natureza jurídica de subvenção para custeio, pois se tratam de auxílio financeiro transferido pelo Poder Público às pessoas jurídicas com a finalidade de estimular determinadas atividades de interesse público. Trata-se, portanto, de benefício fiscal que visa estimular determinado setor da economia estadual, evidenciando seu caráter extrafiscal.
No entanto, não são riqueza nova, capazes de aumentar o patrimônio do Contribuinte.
Nas palavras da ministra Regina Helena Costa:
“os incentivos fiscais são conferidos pelo legislador estadual para incentivar e ‘[…] facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas’.
Portanto, a concessão de benefícios fiscais, com a consequente renúncia de receita, por parte de um dos entes federativos, trata-se de instrumento legítimo de política fiscal, sendo que a União, por esse motivo, ao considerar qualquer benefício fiscal de ICMS como receita tributável, estaria esvaziando-o, provocando uma interferência política no benefício concedido pelo Estado. Conforme a ministra Regina Helena Costa já se manifestou:
a União estaria retirando com uma das mãos o que o Estado-membro ofereceu com a outra, aniquilando o sentido do incentivo fiscal.
Neste caso, há plena violação ao pacto federativo, que é cláusula pétrea, consoante o disposto no artigo 150, VI, ‘a’, da Constituição Federal.”

O que leva a crer que o STJ julgará favoravelmente aos contribuintes é uma regra de hermenêutica utilizada pelo próprio tribunal, de que onde há o mesmo fundamento, haverá o mesmo direito.

É importante lembrar que, em tese análoga à exclusão de benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, mas tratando do PIS e da Cofins, o STF (Supremo Tribunal Federal) tem o entendimento de que os benefícios fiscais de ICMS não podem integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins, reconhecendo a repercussão geral do RE 835.818, Tema 843.

O feito já foi levado a julgamento no plenário virtual em 2021, prevalecendo a tese do então ministro Marco Aurélio que decidiu favoravelmente aos contribuintes. Todavia, após serem proferidos todos os votos, o feito teve pedido de destaque e aguarda pauta para julgamento presencial.

Ou seja, a jurisprudência é uníssona e é provável que o STJ estenda a sua jurisprudência a todos os benefícios fiscais de ICMS.

Gustavo Leite

Advogado no escritório Martins Freitas.

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