Aproveitamento de créditos de PIS/Cofins de desembolsos de obrigações contratuais

Gustavo Taparelli e Bernardo Castellani

A partir da edição das leis nº 10.833/03 e 10637/02 foi estabelecido no ordenamento jurídico a sistemática não cumulativa das contribuições ao PIS/Pasep e da Cofins, regime pelo qual permite-se a tomada de créditos decorrente de determinados insumos ou despesas. Certas rubricas foram desde já reconhecidas pela legislação [1] para fins de creditamento, contudo, previu-se hipótese mais genérica de crédito para insumos incorridos com bens e serviços em geral, desde que empregados na prestação de serviços ou produção e fabricação de bens destinados à venda pelo contribuinte [2].

A ausência de regulamentação e aprofundamento do conceito de insumos ensejou em contencioso. As autoridades fiscais defendiam o critério restritivo de que somente despesas ou custos nos quais houvesse contato físico, desgaste, incorporação ou alteração das principais características do produto ou durante a prestação de serviço propiciariam direito a crédito (critério eleito pela legislação do IPI).

Por outro lado, contribuintes usualmente defenderam o conceito de insumo amplo, argumentando que quaisquer custos e despesas atrelados à atividade-fim, durante o processo de produção ou prestação de serviços, seriam passíveis de reconhecimento de créditos de PIS e Cofins – sistemática similar à dedutibilidade do IRPJ.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.221.170/PR afetado pela sistemática do Recurso Repetitivo, decidiu que o conceito de insumos deverá ser interpretado à luz dos critérios de essencialidade e relevância:

Essencialidade: Constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou execução do serviço ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência.

Relevância: Pelas singularidades de cada cadeia produtiva ou por imposição legal.

Sem pretensão de exaurir todas as questões relacionadas ao tema, objetiva-se explorar o conceito da relevância no contexto das obrigações contratuais imprescindíveis à prestação de serviços ou produção de bens diretamente relacionadas às atividades fins de contribuintes, sendo, portanto, equiparáveis às imposições legais em conjunto com as peculiaridades de cada cadeia produtiva.

A Receita tem lançado posição acerca de insumos decorrentes de algumas obrigações legais, apreciando, dentre outros temas, acordos coletivos [3], taxas de fiscalização ou autorizações regulatórias (principalmente portuárias [4]) e ambientais [5].

Neste contexto, um tema específico que tem grande amplitude de impacto são os gastos de conformidade às obrigações da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD). Defende-se que os procedimentos impostos pela legislação no tocante à custódia e proteção de dados de terceiros seriam insumos [6].

Sem prejuízo do entendimento oscilante com relação às obrigações citadas, fato é que se trilha um árduo caminho para que os desembolsos dos insumos decorrentes de imposições legais sejam reconhecidos como créditos de PIS e Cofins.

Alguns julgados isolados do Carf [7] e judiciais [8] têm indiretamente equiparado obrigações contratuais às imposições legais. Em determinado caso no Carf, reconheceu-se o creditamento de despesas de produtora de eventos artísticos referentes às obrigações de contratação de seguros e fornecimento de alimentação específicos às exigências de artistas, ambos firmados contratualmente como imprescindíveis à realização de espetáculos:

“Acórdão 3201-003.073 (11/9/2017): “Com relação às despesas com seguros existem nos autos elementos que evidenciam que tais gastos decorreram de diversas obrigações contratuais firmadas, sendo possível apresentar os seguintes exemplos: (…)
Por outro lado, as provas carreadas pela impugnante sinalizam para o fato de que tais dispêndios foram indispensáveis para as realizações dos eventos, pois tratou-se de avenças contratuais, cujo descumprimento geraria danos para as prestações desses serviços.
Por essas razões devem ser consideradas improcedentes as glosas efetuadas com os gastos com seguros.
Nesse sentido, devem ser revertidas as glosas efetuadas com as despesas com refeição e alimentação, pois o conjunto probatório inserido na peça impugnatória indica para gastos vinculados e indispensáveis para as realizações dos espetáculos.”

Um exemplo corriqueiro que se amoldaria a tal racional seria um prestador de serviço que, por exigência de relevante cliente, necessariamente submeteria seus funcionários a treinamentos e cursos de qualificação para a prática de atividades complexas do segmento em que atua (ex: indústrias, infraestrutura e tecnologia), bem como que materiais ou ativos imobilizados [9] empregados em determinados serviços sejam aqueles especificamente previstos contratualmente e sob medida à atividade executada.

Não defendemos que toda e qualquer obrigação contratual arcada para determinado serviço ou fabricação de produto, por si só, seria potencialmente creditável, ou seja, despesas gerais comerciais, mas somente aquelas que estejam diretamente relacionadas ao serviço/produto e que, estando ausentes, inviabilizariam a contratação ou impediriam a execução das atividades, logo imprescindíveis e relevantes.

Sem prejuízo dos comentários ora discorridos, em que pese a Corte Superior tenha estabelecido parâmetros a serem observados na apuração de créditos de PIS e Cofins, ainda assim se torna imprescindível, à luz de tais critérios já abordados e atividade-fim de contribuinte, uma avaliação caso a caso sobre o correto enquadramento de cada desembolso despendido, seja de uma obrigação contratual ou não, de modo a avaliar a estratégia ser implementada, sendo possível, inclusive, o ajuizamento de ação perante e o Poder Judiciário para reconhecimento do direito ao crédito.

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NOTAS:
[1] Bens adquiridos para revenda, energia, aluguel de prédios, máquinas e equipamentos, entre outros.

[2] Art. 3º, II, Leis n.º 10.833/03 (COFINS) e 10.637/2002 (PIS/PASEP).

[3] Parecer Normativo COSIT/RFB n.º 5/2018

[4] Solução de Consulta COSIT n.º 153/2021 e DISIT n.º 1.011/2021

[5] Solução de Consulta COSIT n.º 1/2021 e DISIT n.º 6.025/2021

[6] Há precedente da 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que adotou posicionamento desfavorável quanto à essencialidade à luz da atividade específica do contribuinte (indústria e comércio de vestuário). Trata-se de precedente isolado e que ainda será apreciado perante o Judiciário.

[7] Acórdão n.º 3301-007.117 (20/11/2019)

[8] Decisão Monocrática proferida no REsp n.º 1954435/RS e TRF-4ª Região – Apelação Cível n.º 5022662-70.2019.4.04.7108 (18/11/2021).

[9] Maquinário, utensílios, equipamentos e veículos, por exemplo.

Gustavo Taparelli e Bernardo Castellani

Gustavo Taparelli é sócio da Abe Advogados, lidera a prática tributária e atua nas áreas contenciosa e consultiva. Especialização em Direito Tributário (PUC-SP); pós-graduado pela FGV-SP; bacharel em Direito pela PUC-SP; membro da Câmara de Comércio e Indústria Japonesa do Brasil.

Bernardo Castellani é advogado especialista em Direito Tributário da Abe Advogados.

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