Importações indiretas sob a égide da IN RFB 2.101/22: avanços ou retrocessos?

Fernanda Kotzias e Marcelo Del Pino

As operações indiretas de importação, realizadas por meio das modalidades de conta e ordem de terceiros ou encomenda, são tema recorrente de debates no comércio exterior.

Sua construção normativa e jurisprudencial é relativamente recente, tendo apresentado grande evolução desde as INs SRF 225/2002 e 634/2006, até a IN RFB 1.861/2018 e suas mais recentes alterações. De forma muito sucinta, cabe reconhecer que nestas duas décadas as normas aplicáveis tornaram-se mais claras e objetivas e questões burocráticas e de menor importância — como a existência ou não de arras — foram ajustadas para deixarem de ser entraves à segurança jurídica das operações e de seus participantes. Tal evolução foi possível, em grande medida, pelo amadurecimento do assunto e por esclarecimentos relevantes prestados pela administração aduaneira por meio de soluções de consulta [1].

Recentemente tivemos mais uma modificação normativa, desta vez por meio da IN RFB 2.101/2022, publicada em 13/9/2022, que altera a redação da IN RFB 1.861/2018, trazendo algumas inovações, a saber: (1) inclusão de previsão expressa sobre a atuação de pessoa física na qualidade de adquirente ou encomendante nas importações indiretas; (2) ajuste na definição de recursos próprios para fins da importação por encomenda; e (iii) autorização da aplicação da pena de perdimento para situações em que existam indícios de irregularidade.

Quanto ao primeiro ponto, a publicação da referida instrução normativa traz consigo o inevitável questionamento: ora, mas anteriormente não era possível que pessoas físicas realizassem importações nas modalidades indiretas? A resposta é sim e não.

Sim, porque na prática já se admitia a importação por encomenda de pessoas físicas. Nesse tocante, vale destacar a Solução de Consulta Cosit 207/2021, a qual havia tratado de tal esclarecimento ao concluir que, por não haver vedação legal às importações indiretas processadas no interesse de pessoas físicas, prevaleceria a liberdade contratual inerente ao Direito Privado. Ainda, colhe-se da referida SC que a ausência de menção às pessoas físicas na redação original da IN RFB 1.861/2018 teria se dado por opção da Administração, em razão de maior interesse fiscalizatório de estabelecer controles apenas para as operações de pessoas jurídicas.

De fato, não há proibição expressa à participação de pessoas físicas na condição de encomendantes ou adquirentes, na medida em que a legislação de regência da matéria faz referência (em todas as passagens existentes) tão somente às figuras do encomendante predeterminado [2] ou do adquirente [3], sem especificar se seriam pessoas físicas ou jurídicas, ao que se poderia interpretar que ambos sujeitos de direitos estariam compreendidos no escopo de tais normas.

Não havendo vedação legal, em tese seria permitida a importação indireta por pessoas físicas. Contudo, o Direito Aduaneiro se situa no campo do Direito Público, no qual o princípio da legalidade, para fins de atuação dos agentes públicos, possui lógica diversa da que prevalece no campo do Direito Privado. Na verdade, mais do que ausência de vedação legal, o que prevalecia até então era verdadeira ausência de previsão legal, trazendo insegurança jurídica aos importadores.

Nesse cenário, na falta de norma prevendo expressamente a hipótese de importação indireta por pessoas físicas, acabava-se optando por não fazer a operação, ou por fazê-la tentando um enquadramento nas modalidades de importação que encontravam previsão normativa.

O mais comum era que as pessoas físicas recorressem a importadoras, as quais, por sua vez, procediam à importação na modalidade direta, por conta própria, nacionalizavam a mercadoria dando entrada em seus estoques e, posteriormente, a vendiam ao comprador pessoa física.

Diante disso, tal adição normativa — apesar de talvez burocratizar o processo, na medida que afasta o caminho mais simples indicado na SC Cosit 207/2021, exigindo a identificação na pessoa física na declaração de importação — pode ser vista como algo positivo, no sentido de atender a uma modalidade de importação que de fato existe, mas para a qual havia lacuna normativa. Não obstante, deve-se ressaltar que a autorização de importação indireta por pessoas físicas na nova IN segue as restrições já existentes na legislação, o que se verifica pela remissão ao § 3º do artigo 4º da IN RFB 1.984/2020 [4], no sentido de que tais operações são autorizadas apenas nos casos de bens destinados à realização de atividades profissionais, ao uso e consumo próprio, ou às coleções pessoais, afastando a possibilidade de importações com finalidade comercial.

Quanto à segunda mudança trazida pela nova IN, relativa à conceituação de recursos próprios, verifica-se que o ajuste redacional conferido ao §3º do artigo 3º da IN RFB 1.861/2018 é bastante sutil, ainda que pareça claro o intuito de limitar a aceitação de antecipação de recursos à operação de importação singular. Avaliando os termos inseridos e seu significado, o intuito da modificação parece ser afastar os casos que em se verificava uma verdadeira “conta corrente” entre importador e encomendante. Parece-nos que a motivação é legítima e pode trazer maior clareza nos processos de fiscalização; resta saber como a questão será aplicada na prática, principalmente nos casos em que as operações se dão entre tradings e encomendantes com grande volume de operação.

Por fim, a principal — e quiçá, mais polêmica — novidade da IN RFB 2.101/2022 se deu por meio da inclusão de parágrafo adicional aos artigos 2º e 3º da IN RFB 1.861/2018, prevendo que na hipótese de ocultação do adquirente ou encomendante da mercadoria importada, mediante fraude ou simulação, aplica-se a pena de perdimento “independentemente da existência de contrato formal previamente firmado ou do cumprimento dos requisitos previstos nos Capítulos III e IV”.

Tal redação vem sendo vista pelo setor privado como temerária, visto que reduz o peso dado a provas e critérios objetivos, como contratos, escrituração contábil e informações formalmente declaradas, permitindo que esses elementos sejam descartados para fins de configuração de ocultação. Ora, além disso representar uma espécie de inversão na escala de valoração das provas, fere diretamente o princípio da legalidade, pois aumenta o espaço para a presunção como fundamento de eventuais autuações, indo além das hipóteses taxativamente previstas no §2º do artigo 23 do Decreto-Lei 1.455/1976 — o que não faz sentido dentro da lógica e dos princípios do processo administrativo e, ainda que fizesse, jamais poderia ocorrer por meio de uma norma de envergadura inferior.

Outra ponderação a ser feita sobre este tópico refere-se ao fato de que, na operação por encomenda, o perdimento é autorizado sem distinguir quem deve ser o sujeito passivo da autuação, ratificando a antiga prática de aplicação da penalidade sobre o importador, independentemente deste comprovar que não houve adiantamento de recursos. Com efeito, viola-se a clara diferenciação de condutas e penalidades estabelecida no artigo 33 da Lei 11.488/2007 — que prevê pena de 10% do valor aduaneiro ao presta-nome —, constituindo uma autorização velada para que o importador possa ser duplamente apenado, contrariando o basilar preceito constitucional de que a pena não passará da pessoa do condenado, conforme estabelecido no inciso XLV do artigo 5º da Constituição.

Em resumo, a análise das mudanças trazidas pela IN RFB 2.101/2022 releva mais pontos de atenção do que motivos para comemorar. Ao contrário do que vinha ocorrendo desde 2002, em que as normas e as soluções de consulta andavam de forma coordenada e buscando complementação e segurança jurídica aos jurisdicionados e a disposição de critérios mais objetivos para guiar a fiscalização, a mais recente publicação desvia-se desse caminho, revogando soluções de consulta recém publicadas e trazendo apreensão entre os operadores. Resta-nos esperar que o curso seja rapidamente corrigido pela administração e/ou que os órgãos jurisdicionais saibam aplicar o direito de forma a salvaguardar a legalidade e a segurança jurídica.

[1] Sobre as principais soluções de consulta emitidas pela RFB, cabe destacar as seguintes: SC Disit SRRF09 124/2012 e SC Cosit 158/2021 e 207/2021.

[2] P. ex.: Lei 11.281/2006, Art. 11.

[3] P. ex.: Medida Provisória 2.158-35/2001, Art. 27.

[4] Art. 1º — A Instrução Normativa RFB nº 1.861, de 2018, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 2º, § 3º. A pessoa física que atuar como adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem poderá realizar operações de comércio exterior somente para os fins previstos no § 3º do art. 4º da Instrução Normativa RFB nº 1.984, de 27 de outubro de 2020. (…)

Art. 3º, § 7º. A pessoa física que atuar como encomendante predeterminado poderá realizar operações de comércio exterior somente para os fins previstos no § 3º do art. 4º da Instrução Normativa RFB nº 1.984, de 2020″.Sua construção normativa e jurisprudencial é relativamente recente, tendo apresentado grande evolução desde as INs SRF 225/2002 e 634/2006, até a IN RFB 1.861/2018 e suas mais recentes alterações. De forma muito sucinta, cabe reconhecer que nestas duas décadas as normas aplicáveis tornaram-se mais claras e objetivas e questões burocráticas e de menor importância — como a existência ou não de arras — foram ajustadas para deixarem de ser entraves à segurança jurídica das operações e de seus participantes. Tal evolução foi possível, em grande medida, pelo amadurecimento do assunto e por esclarecimentos relevantes prestados pela administração aduaneira por meio de soluções de consulta [1].

Recentemente tivemos mais uma modificação normativa, desta vez por meio da IN RFB 2.101/2022, publicada em 13/9/2022, que altera a redação da IN RFB 1.861/2018, trazendo algumas inovações, a saber: (1) inclusão de previsão expressa sobre a atuação de pessoa física na qualidade de adquirente ou encomendante nas importações indiretas; (2) ajuste na definição de recursos próprios para fins da importação por encomenda; e (iii) autorização da aplicação da pena de perdimento para situações em que existam indícios de irregularidade.

Quanto ao primeiro ponto, a publicação da referida instrução normativa traz consigo o inevitável questionamento: ora, mas anteriormente não era possível que pessoas físicas realizassem importações nas modalidades indiretas? A resposta é sim e não.

Sim, porque na prática já se admitia a importação por encomenda de pessoas físicas. Nesse tocante, vale destacar a Solução de Consulta Cosit 207/2021, a qual havia tratado de tal esclarecimento ao concluir que, por não haver vedação legal às importações indiretas processadas no interesse de pessoas físicas, prevaleceria a liberdade contratual inerente ao Direito Privado. Ainda, colhe-se da referida SC que a ausência de menção às pessoas físicas na redação original da IN RFB 1.861/2018 teria se dado por opção da Administração, em razão de maior interesse fiscalizatório de estabelecer controles apenas para as operações de pessoas jurídicas.

De fato, não há proibição expressa à participação de pessoas físicas na condição de encomendantes ou adquirentes, na medida em que a legislação de regência da matéria faz referência (em todas as passagens existentes) tão somente às figuras do encomendante predeterminado [2] ou do adquirente [3], sem especificar se seriam pessoas físicas ou jurídicas, ao que se poderia interpretar que ambos sujeitos de direitos estariam compreendidos no escopo de tais normas.

Não havendo vedação legal, em tese seria permitida a importação indireta por pessoas físicas. Contudo, o Direito Aduaneiro se situa no campo do Direito Público, no qual o princípio da legalidade, para fins de atuação dos agentes públicos, possui lógica diversa da que prevalece no campo do Direito Privado. Na verdade, mais do que ausência de vedação legal, o que prevalecia até então era verdadeira ausência de previsão legal, trazendo insegurança jurídica aos importadores.

Nesse cenário, na falta de norma prevendo expressamente a hipótese de importação indireta por pessoas físicas, acabava-se optando por não fazer a operação, ou por fazê-la tentando um enquadramento nas modalidades de importação que encontravam previsão normativa.

O mais comum era que as pessoas físicas recorressem a importadoras, as quais, por sua vez, procediam à importação na modalidade direta, por conta própria, nacionalizavam a mercadoria dando entrada em seus estoques e, posteriormente, a vendiam ao comprador pessoa física.

Diante disso, tal adição normativa — apesar de talvez burocratizar o processo, na medida que afasta o caminho mais simples indicado na SC Cosit 207/2021, exigindo a identificação na pessoa física na declaração de importação — pode ser vista como algo positivo, no sentido de atender a uma modalidade de importação que de fato existe, mas para a qual havia lacuna normativa. Não obstante, deve-se ressaltar que a autorização de importação indireta por pessoas físicas na nova IN segue as restrições já existentes na legislação, o que se verifica pela remissão ao § 3º do artigo 4º da IN RFB 1.984/2020 [4], no sentido de que tais operações são autorizadas apenas nos casos de bens destinados à realização de atividades profissionais, ao uso e consumo próprio, ou às coleções pessoais, afastando a possibilidade de importações com finalidade comercial.

Quanto à segunda mudança trazida pela nova IN, relativa à conceituação de recursos próprios, verifica-se que o ajuste redacional conferido ao §3º do artigo 3º da IN RFB 1.861/2018 é bastante sutil, ainda que pareça claro o intuito de limitar a aceitação de antecipação de recursos à operação de importação singular. Avaliando os termos inseridos e seu significado, o intuito da modificação parece ser afastar os casos que em se verificava uma verdadeira “conta corrente” entre importador e encomendante. Parece-nos que a motivação é legítima e pode trazer maior clareza nos processos de fiscalização; resta saber como a questão será aplicada na prática, principalmente nos casos em que as operações se dão entre tradings e encomendantes com grande volume de operação.

Por fim, a principal — e quiçá, mais polêmica — novidade da IN RFB 2.101/2022 se deu por meio da inclusão de parágrafo adicional aos artigos 2º e 3º da IN RFB 1.861/2018, prevendo que na hipótese de ocultação do adquirente ou encomendante da mercadoria importada, mediante fraude ou simulação, aplica-se a pena de perdimento “independentemente da existência de contrato formal previamente firmado ou do cumprimento dos requisitos previstos nos Capítulos III e IV”.

Tal redação vem sendo vista pelo setor privado como temerária, visto que reduz o peso dado a provas e critérios objetivos, como contratos, escrituração contábil e informações formalmente declaradas, permitindo que esses elementos sejam descartados para fins de configuração de ocultação. Ora, além disso representar uma espécie de inversão na escala de valoração das provas, fere diretamente o princípio da legalidade, pois aumenta o espaço para a presunção como fundamento de eventuais autuações, indo além das hipóteses taxativamente previstas no §2º do artigo 23 do Decreto-Lei 1.455/1976 — o que não faz sentido dentro da lógica e dos princípios do processo administrativo e, ainda que fizesse, jamais poderia ocorrer por meio de uma norma de envergadura inferior.

Outra ponderação a ser feita sobre este tópico refere-se ao fato de que, na operação por encomenda, o perdimento é autorizado sem distinguir quem deve ser o sujeito passivo da autuação, ratificando a antiga prática de aplicação da penalidade sobre o importador, independentemente deste comprovar que não houve adiantamento de recursos. Com efeito, viola-se a clara diferenciação de condutas e penalidades estabelecida no artigo 33 da Lei 11.488/2007 — que prevê pena de 10% do valor aduaneiro ao presta-nome —, constituindo uma autorização velada para que o importador possa ser duplamente apenado, contrariando o basilar preceito constitucional de que a pena não passará da pessoa do condenado, conforme estabelecido no inciso XLV do artigo 5º da Constituição.

Em resumo, a análise das mudanças trazidas pela IN RFB 2.101/2022 releva mais pontos de atenção do que motivos para comemorar. Ao contrário do que vinha ocorrendo desde 2002, em que as normas e as soluções de consulta andavam de forma coordenada e buscando complementação e segurança jurídica aos jurisdicionados e a disposição de critérios mais objetivos para guiar a fiscalização, a mais recente publicação desvia-se desse caminho, revogando soluções de consulta recém publicadas e trazendo apreensão entre os operadores. Resta-nos esperar que o curso seja rapidamente corrigido pela administração e/ou que os órgãos jurisdicionais saibam aplicar o direito de forma a salvaguardar a legalidade e a segurança jurídica.

[1] Sobre as principais soluções de consulta emitidas pela RFB, cabe destacar as seguintes: SC Disit SRRF09 124/2012 e SC Cosit 158/2021 e 207/2021.

[2] P. ex.: Lei 11.281/2006, Art. 11.

[3] P. ex.: Medida Provisória 2.158-35/2001, Art. 27.

[4] Art. 1º — A Instrução Normativa RFB nº 1.861, de 2018, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 2º, § 3º. A pessoa física que atuar como adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem poderá realizar operações de comércio exterior somente para os fins previstos no § 3º do art. 4º da Instrução Normativa RFB nº 1.984, de 27 de outubro de 2020. (…)

Art. 3º, § 7º. A pessoa física que atuar como encomendante predeterminado poderá realizar operações de comércio exterior somente para os fins previstos no § 3º do art. 4º da Instrução Normativa RFB nº 1.984, de 2020″.

Fernanda Kotzias e Marcelo Del Pino

Fernanda Kotzias é doutora em Direito do Comércio Internacional, advogada, consultora especializada em Comércio Internacional e Direito Aduaneiro, professora de pós-graduação e conselheira titular no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) do Ministério da Economia.

Marcelo Del Pino é advogado, mestre em desenvolvimento internacional pela Tsinghua University (Pequim), especialista em Direito Aduaneiro e Comércio Exterior pela Univali, especialista em Direito Tributário pelo Ibet e ex-presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB-SC (2019-2021).

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