Cascais (Portugal)

Existe uma pergunta fundamental na criação do conceito de abuso tributário dentro do cenário internacional: onde os tributos devem ser recolhidos? Essa é uma daquelas perguntas tributárias deliciosas justamente porque bate nos limites do filosófico. Por que um país, ou outro, deve ter o direito de tributar uma determinada receita? Essa pergunta se espelha em outra: quando um país deve desonerar uma receita tributária em favor de outro? E uma pergunta filhote: quando uma pessoa deve ser considerada residente fiscal em um país para invocar benefícios derivados da tributação doméstica ou de certos tratados?

A União Europeia tem buscado o seu próprio coquetel de soluções para lidar com as empresas-concha (ocas, vazias), criadas notadamente para que seus grupos multinacionais consigam gozar de benefícios tributários que, de outro modo, não estariam disponíveis (o chamado “treaty shopping”).

Nesse coquetel anti-abuso, os países europeus adotaram duas grandes estratégias: um aumento das informações que grupos multinacionais devem ofertar e, ainda, a aplicação de diversos “testes de abuso”. Nesse contexto, a União Europeia incluiu na própria legislação a Anti Tax Avoidance Directive General Anti Abuse Rule – ATAD GAAR e o Teste do Beneficiário Principal –DAC 6. Além disso, recentemente tem discutido a aprovação da Unshell Directive.

Essa diretiva permite que empresas que não tenham “mínima substância” tributária em um estado-membro sejam desconsideradas para fins de aplicação de tratados e convenções para prevenção da dupla tributação e do capital, assim como de parte da Diretivas “Juros e Royalties” e“Diretiva Mães e Afiliadas” (que trata da distribuição de lucros).

Quais empresas não teriam “mínima substância” e, portanto, seria uma “Shell Company” (empresa oca), e, portanto consequentemente, não passível de ser titular desses benefícios?

A resposta da possível diretiva para essa pergunta demonstra o quanto o assunto sobre o abuso evoluiu. Ao se perceber que é impossível criar o famoso “tipo” de abuso, com uma ideia tradicional de “subsunção”, a diretiva opta por adotar um modelo de presunções relativas, que não negam nem invalidam a aplicação de testes posteriores (como a ATAD-GAAR). As presunções absolutas ou lista taxativas seriam inadequadas até o “último fio de cabelo” não só à linguagem, mas também às possibilidades reais de segurança jurídica em um mundo fluido.

Assim, considera-se como possível indício de atividade abusiva a existência de receitas relevantes com viés passivo (como juros, royalties, dividendos, seguros), vinculadas a operações transfronteiriças (a depender da quantidade de patrimônio e da renda relevante no exterior), assim como o outsourcing da administração de operações rotineiras e do processo decisório de funções significativas. Há aqui uma lógica subjacente: uma empresa deve ser titular de certos benefícios quando estiver vinculada a uma criação de valor que os justifiquem. Listam-se ainda indicadores de mínima presença econômica, como instalações próprias ou exclusivas, a existência de contas bancárias, o perfil e moradia dos diretores e empregados.

A presença dos elementos acima ou sua ausência não é irrefutável. Em um mundo de realidades líquidas, a aparente caracterização como uma entidade oca poderá ser afastada se a empresa for capaz de explicitar as atividades que desenvolve, como as desenvolve, as razões comerciais dessas atividades, os respectivos recursos elas e o nexo com o país em que se considera residente.

A proposta de nova diretiva não ignora os impactos possíveis dessa legislação quanto a interações com países não-membros, como o Brasil, listando possíveis consequências que, em certa medida, vão depender da cultura local. Por exemplo, em uma situação em que uma empresa X localizada fora da União Europeia seja a fonte pagadora para uma empresa Y localizada em Luxemburgo, que por sua vez seria, por exemplo, a distribuidora de dividendos para uma empresa Z localizada na Holanda. Uma vez que Luxemburgo viesse a considerar a empresa Y como uma entidade concha, o país terceiro deveria passar a aplicar o tratado com a Holanda? Poderia ignorar o tratado e aplicar sua legislação doméstica? Essa mudança de tratado e legislação aplicável pode ter impactos sobre os percentuais de retenção na fonte ou mesmo a sua ausência, afetando as vidas das empresas localizadas nesses países!

Esse cenário é especialmente preocupante – ainda que também empolgante – diante da ausência de maturidade internacional sobre os mecanismos de soluções de conflitos envolvendo três ou mais países, notadamente, não europeus. Além disso, desigualdades intracomunitárias culturais poderão gerar aplicações mais ou menos agressivas da mesma legislação.

As empresas brasileiras que lidam com pagamentos ou recebem pagamentos oriundos de fontes europeias também poderão ser impactadas. Due dilligences tributárias poderão envolver camadas muito mais sofisticadas de compreensão dos destinatários e das fontes pagadoras, a depender de como o Fisco brasileiro vai colaborar com os países comunitários e reconhecer a aplicação prática da ATAD.

Além disso, a pressão por mecanismos mais sofisticados de lidar com o abuso tributário – internacional e doméstico – encontrará um ambiente brasileiro de imensa desconfiança por parte dos contribuintes derivado, parcialmente, de um clima de tensão cujas origens históricas já explorei em outro post do blog Fio da Meada.

Seja no nível do simbólico que inspira a política tributária e a aplicação da legislação tributária, seja no nível prático de como aplicar tratados ou não, a ATAD 3 influenciará o Brasil. Quem ler o Fio da Meada, verá.