A inconstitucionalidade da vedação à concessão de liminares em mandado de segurança que versem sobre pedidos de compensação de créditos tributários. ADI 4296. Breves considerações

German Alejandro San Martín Fernández

O Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria dos votos, em sessão plenária realizada no dia 9 de junho p.p.[1], declarou em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4296) ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, a inconstitucionalidade (dentre outros dispositivos) do artigo 7º, parágrafo 2º, da Lei n. 12.016[2]. O enunciado veda a concessão de liminar em mandado de segurança para compensação de créditos tributários, entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, reclassificação ou equiparação de servidores públicos e concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

O entendimento predominante adotado pela Corte para invalidação do dispositivo encontra lastro na indevida limitação do poder geral de cautela do magistrado imposto por dispositivo infraconstitucional. Por outro lado, foi reconhecida a constitucionalidade da exigência de caução, depósito ou fiança para a concessão de liminar em mandado de segurança (artigo 7º, inciso III), por se tratar de prerrogativa atribuída ao magistrado a viabilizar o exercício da jurisdição imediata, não havendo limitação ou restrição ao poder geral de cautela.

Desde a edição das Súmulas 212 e posteriormente 460, ambas do STJ[3] e da introdução do art. 170-A no CTN pela LC 104/2001[4], a postura do Poder Judiciário se pautou pela impossibilidade de concessão de liminares e demais tutelas de urgência em casos que versam sobre compensação tributária[5]. Entretanto, sem fazer a devida distinção entre “decretação” e “convalidação” de compensação, causa extintiva do crédito tributário (inciso II do art. 156 do CTN) e, portanto, irreversível, e a mera suspensão da exigibilidade do crédito tributário de débitos que venham e possam vir a ser compensados com indébitos. Enquanto a “decretação” e “convalidação” de compensação se mostram incompatíveis com a natureza provisória e precária dos provimentos liminares e demais tutelas de urgência, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário se mostra compatível com provimento jurisdicional provisório sobre direito creditório a ser reconhecido e declarado em definitivo por ocasião do trânsito em julgado. Somente então, opera-se, de fato a extinção do crédito tributário via compensação, até aquela ocasião, provisoriamente amparado por hipótese suspensiva da exigibilidade do crédito tributário a ser compensado[6].

Não por outra razão, a Súmula 213 do mesmo STJ, em apenas aparente contradição à redação da Súmula 212, prevê que “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. Com isso, se faz a devida distinção entre “decretação” e “convalidação[7]”, estas, sim, incompatíveis com medidas irreversíveis ou de difícil reversão prática. Isso porque: “não se pede, em sede de liminar, a extinção do crédito tributário, mas somente a suspensão da exigibilidade dos créditos em aberto que possam ser compensados com indébitos”[8].

Aliás, quanto a isso, cumpre lembrar que o artigo 1.059 do CPC[9] c/c §3º do art. 1º da Lei 8.437/92[10] ainda mantêm vigência e não há qualquer razão para que sejam declarados inconstitucionais por arrastamento[11]. Isso porque, lá continua prevista a vedação à concessão de liminar: “(…) que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação”[12]. Melhor sorte, entretanto, não acompanha o §5º do art. 1º, da Lei 8.437/92[13], de conteúdo semelhante ao § 2º do art. 7º da Lei n. 12.016, este sim, fadado à decretação de inconstitucionalidade.

Em que pese o entendimento adotado pela maioria dos Ministros da Suprema Corte, a declaração de inconstitucionalidade do parágrafo 2º, do artigo 7º, da Lei n. 12.016, quanto à compensação tributária, sequer se fazia necessária. Bastava se socorrer da interpretação conforme a Constituição[14] e compatibilizar a exegese do dispositivo com o poder geral de cautela do juiz e com o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Desse modo, a vedação prevista no art. 7º, § 2º, da Lei nº 12.016/09 (Lei do Mandado de Segurança) somente se aplicaria, se interpretado em conjunto com o artigo 170-A do CTN, aos provimentos jurisdicionais liminares nos quais o contribuinte busca a decretação ou convalidação da compensação tributária em caráter definitivo; nunca quanto a pedido relacionado apenas à declaração provisória de um direito creditório a ser confirmado em sentença.

Daí a desnecessidade de questionamento quanto a compatibilidade vertical do art. 170-A do CTN com o poder geral de cautela e o reconhecido fundamento constitucional das tutelas de urgência[15]. Isso por se tratar apenas de enunciado restritivo quanto aos efeitos irreversíveis de decretação e convalidação de compensação antes do trânsito em julgado dirigido especialmente aos contribuintes e à Administração tributária[16]. Logo, incabível qualquer exegese no sentido de se tratar de limitação ou restrição à concessão de tutelas de urgência, aí incluída a liminar em mandado de segurança, submetidas a regime jurídico próprio e a pressupostos específicos para sua concessão.

Portanto, presente a relevância dos fundamentos jurídicos invocados para demonstrar o direito líquido e certo e presente o perigo na demora na obtenção de provimento jurisdicional pretendido pelo Impetrante, a concessão de medida liminar em mandado de segurança se torna imperativa e decorrência lógica da proteção constitucional dada aos jurisdicionados frente a ilegalidades cometidas pelo Poder Público no exercício da tributação. Tal conclusão deriva não só do disposto no artigo 7º, III da Lei n. 12.016[17], bem como da previsão do inciso IV, do art. 151 do CTN[18], que prevê a concessão de medida liminar em mandado de segurança como hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem trazer qualquer restrição de direito material como requisito para sua concessão.

É o que ocorre quando o contribuinte, ao proceder ao pagamento a maior ou indevido de tributo em virtude de ato normativo com presunção de legalidade/constitucionalidade, pretende ver reconhecido seu direito (líquido e certo) a se utilizar do crédito daí decorrente para suspender, em caráter provisório e reversível, o crédito tributário de tributos devidos referente a exercícios futuros. Com maior razão, quando a presunção de legalidade/constitucionalidade é ilidida por decisão judicial com efeitos vinculantes, nos termos do artigo 927 e incisos do CPC[19]. Nessa hipótese, não haveria qualquer óbice para liminarmente suspender o recolhimento de tributos referente a fatos geradores futuros com fundamento em crédito relacionado a pagamentos realizados com fulcro em enunciados normativos cuja invalidade já foi decretada em caráter definitivo e com efeitos erga omnes pelo Poder Judiciário. Nessa situação em especial, aliás, a liminar em mandado de segurança adquire feição de tutela de evidência a ser deferida nos moldes do inciso II do art. 331 do CPC[20] que conforme enunciado 35 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, “as vedações à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública não se aplicam aos casos de tutela de evidencia”.

É de se lembrar, que ao menos na esfera federal, a compensação se opera mediante procedimento unilateral do sujeito passivo submetido a ulterior homologação pela autoridade administrativa, em procedimento submetido à norma geral do artigo 150 e §§ do CTN, responsável pela disciplina do lançamento por homologação ou autolançamento[21]. Com isso, o que se assegura ao jurisdicionado é apenas a declaração do direito creditório em virtude do vício apontado no ato normativo que deu (pseudo) fundamento de validade à obrigação tributária. Não se exige e nem se pode exigir convalidação ou decretação de compensação, sem garantir à autoridade administrativa, responsável pela homologação da autocompensação realizada sem prévia anuência da administração, que proceda à verificação da exatidão do encontro de contas promovido, nesse caso, vinculada apenas aos critérios jurídicos impostos pela decisão judicial de cunho declaratório proferida, resguardados os plenos poderes para contestar e não homologar, e.g. eventuais créditos apontados pelo sujeito passivo mas inexistentes de fato.

Em conclusão, a decisão proferida pelo STF quanto à inconstitucionalidade da vedação à concessão de liminares em ações mandamentais cuja causa de pedir remota diga respeito a direito creditório a ser utilizado em compensação poderá servir para estimular os magistrados a retomar o entendimento adotado anteriormente à edição da Súmula 212 do STJ e compatibilizar o art. 170-A do CTN com a interpretação dada pelo STF ao poder geral de cautela, de modo a afastá-lo em hipóteses nas quais o pedido seja apenas para a declaração do direito à compensação, sem qualquer pretensão quanto à obtenção de provimento definitivo e irreversível pela extinção de crédito tributário.

Assim, malgrado o enunciado do art. 170-A do CTN ainda provoque equívocos interpretativos quanto ao seu conteúdo, sentido e alcance, a recente decisão do STF na ADI 4296, deve ser tomada como reforço à correta exegese e compatibilização das regras processuais e de direito material que versam sobre compensação tributária, de modo a retornar ao entendimento anterior à Súmula 212, e admitir o deferimento de liminar e demais tutelas de urgência, de modo a autorizar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário para posterior declaração de crédito “compensável”, perdurando os efeitos da tutela provisória deferida até o trânsito em julgado da sentença. Somente então, sendo esta favorável ao contribuinte, e após procedimento assecuratório da liquidez e certeza dos créditos e não do direito, já declarado, operar-se-á a compensação no sentido de modalidade extintiva do crédito tributário, nos estritos termos do artigo 156, II[22] combinado com o §§ 1º e 4º do art. 150, ambos do CTN[23].

[1] O Tribunal, por maioria, conheceu da ação direta, vencido o Ministro Nunes Marques, que conhecia parcialmente da ação. No mérito, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do art. 7º, § 2º, e do art. 22, § 2º, da Lei nº 12.016/2009, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos parcialmente o Ministro Marco Aurélio (Relator), que declarava a inconstitucionalidade também do art. 1º, § 2º, da expressão “sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito com o objetivo de assegurar o ressarcimento a pessoa jurídica” constante do art. 7º, inc. III, do art. 23, e da expressão “e a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé” constante do art. 25, todos da Lei nº 12.016/2009; o Ministro Nunes Marques, que julgava improcedente o pedido; o Ministro Edson Fachin, que declarava a inconstitucionalidade também do art. 1º, § 2º, e da expressão constante do inc. III do art. 7º; e os Ministros Roberto Barroso e Luiz Fux (Presidente), que julgavam parcialmente procedente o pedido, dando interpretação conforme a Constituição ao art. 7º, § 2º, e ao art. 22, § 2º, da mesma lei, para o fim de nele ler a seguinte cláusula implícita: “salvo para evitar o perecimento de direito”, nos termos dos respectivos votos proferidos.

[2] § 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

[3] “A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória”. Redação anterior (decisão de 23.09.1998, DJ 02.10.1998): A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar.

[4] artigo 170-A ao Código Tributário Nacional, que assim prevê: “É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”.

Conforme trecho da Exposição de Motivos: “O art. 170-A, proposto, veda a compensação de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial, de sorte que tal procedimento somente seja admitido quando o direito tornar-se líquido e certo”.

[5] 1. Historicamente, antes da entrada em vigor do art. 170-A do CTN (10.1.2001), era possível ao contribuinte se valer de provimento mandamental para efetuar compensação tributária antes do trânsito em julgado do mandamus (Súmula 213/STJ). AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.477.243 – RS (2014/0213940-6).

[6] Segundo Hugo de Brito Machado (2015, p. 220): Disposições de leis ordinárias que vedam o deferimento de medida liminar para assegurar ao contribuinte o direito à compensação padecem de flagrante inconstitucionalidade.

Uma vez demonstrado que estão presentes os requisitos para o deferimento da liminar, que por isto mesmo é necessária para assegurar a eficácia da sentença que a final venha a decidir pela existência do direito do contribuinte, o juiz deve deferir a medida, sob pena de estar denegando o direito à jurisdição, constitucionalmente assegurado. Este entendimento, todavia, por razões óbvias, não é aceito pelas autoridades fazendárias, que geralmente só se preocupam com a arrecadação.

[7] Súmula 460/STJ: “É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte”.

[8] Marins. James. Direito Processual Tributário Brasileiro (judicial e administrativo), 7ª ed., p. 620.

[9] Art. 1.059. À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1º a 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992 , e no art. 7º, § 2º, da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009 .

[10] “não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação”.

[11] Este princípio, intimamente ligado ao princípio dispositivo, sofre algumas e importantes correções em direito processual constitucional. Em todo o seu rigor, ele postularia a inadmissibilidade de apreciação jurisdicional relativamente a questões não debatidas e conseqüente exclusão de declaração de inconstitucionalidade de normas que não tivessem sido impugnadas no processo. Se isto é assim em processos de fiscalização concreta (e mesmo aqui há problemas), já o mesmo não acontece nos processos de fiscalização abstracta onde podem existir inconstitucionalidades consequenciais ou por arrastamento, justificadas pela conexão ou interdependência de certos preceitos com os preceitos especificamente impugnados. Joaquim José Gomes Canotilho (2007, p. 161).

[12] Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

(…)

§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.

[13] “não será cabível medida liminar que defira compensação de créditos tributários ou previdenciários”.

[14] “Com efeito, ao recomendar – nisso se resume este princípio –, que os aplicadores da Constituição, em face de normas infraconstitucionais de múltiplos significados, escolham o sentido que as torne constitucionais e não aquele que resulte na sua declaração de inconstitucionalidade, esse cânone interpretativo ao mesmo tempo que valoriza o trabalho legislativo aproveitando ou conservando as leis, previne o surgimento de conflitos, que se tornariam crescentemente perigosos caso os juízes, sem o devido cuidado, se pusessem a invalidar os atos de legislatura”. (MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 3ª Edição, Ed. Saraiva. p.119).

[15] Após a CF/88 e à inclusão da “ameaça de lesão” ao princípio da inafastabilidade da jurisdição somado ao princípio da “razoável duração do processo”, introduzido pela EC 45, resta inequívoco o fundamento constitucional da jurisdição emergencial, pois “[…] do direito de ação decorrem, como conseqüência lógica, os direitos à antecipação e à segurança da tutela do direito material, eventualmente ameaçado de lesão no curso do processo” (MARINONI, 2008, p. 218). Isso porque: “muitas vezes apenas uma tutela imediata – antecipatória ou cautelar – é apta para tornar efetiva a prestação jurisdicional”. (2008, p. 356).

[16] Que aliás, sequer teria inovado a ordem jurídica, funcionado como mero precepto didático. Nesse sentido Marins, James, ob. cit., p. 624-625.

[17] Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(…)

III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

[18] Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

(…)

IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

[19] Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II – os enunciados de súmula vinculante;

III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

[20] Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

(…)

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

[21] Lei n. 9.430/96:

Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão

§ 1o A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados.

§ 2o A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.

(…)

§ 5o O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação.

[22] Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

(…)

II – a compensação;

[23] Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.

(…)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

German Alejandro San Martín Fernández

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