A ilegalidade do auto de infração por creditamento de ICMS na importação por conta e ordem (FUNDAP)

Augusto Fauvel de Moraes

Primeiramente cumpre destacar que o sujeito ativo do ICMS é o Estado onde se encontra situado o estabelecimento do importador, independentemente de onde tenha ocorrido o desembaraço aduaneiro da mercadoria. Destinação Jurídica. Interpretação do artigo 155, § 2º, inciso IX, alínea "a" da Constituição Federal à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Ocorre que na prática, empresas paulistas em operações de importação de mercadorias com desembaraço efetuadas por trading na modalidade por conta e ordem de terceiros amparadas pela sistemática do benefício fiscal do FUNDAP/ES estão sendo indevidamente autuadas pelo Fisco paulista.

No entanto, destacamos a existência de Protocolo ICMS, Convênio ICMS, Projeto de Lei paulista e Decreto Estadual que reconhecem os créditos fiscais envolvidos nessas operações.

Além disso, a questão está relacionada com a definição da titularidade do ICMS nas operações de importação de mercadorias por terceiros, com desembaraço aduaneiro efetuado no Estado do Espírito Santo, à conta e ordem do contribuinte paulista.

Ou seja, a discussão reside na definição de quem seria o real destinatário da mercadoria para fins de incidência do ICMS.

Outrossim, o Tribunal de Impostos e Taxas TIT – SP, manifestando sobre o tema, no julgamento realizado, a 14ª Turma, por maioria de votos, determinou que o destinatário jurídico da mercadoria teria sido a trading company estabelecida no Estado do Espírito Santo e, por esse motivo, o ICMS é devido àquele estado.

De acordo com a decisão "as provas dos autos demonstram, de maneira inconteste, que as mercadorias importadas foram desembaraçadas pela trading company e posteriormente à liberação aduaneira foram remetidas para o seu estabelecimento e não para nenhum outro".

Diante disso, a 14ª Câmara considerou as importações realizadas pelo Estado do Espírito Santo, fundamentando-se no conceito de destinatário jurídico dado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Por fim, a decisão também compreendeu que seria indevida a glosa dos créditos, pois a fiscalização não comprovou que a empresa do Espírito Santo teria aproveitado os benefícios do FUNDAP.

Portanto, trata-se de um precedente importante, pois define importante conceito de destinatário jurídico da mercadoria e a incidência do ICMS nas operações por conta e ordem e ante as recentes autuações representa forte precedente para anulações das penalidades impostas.

Augusto Fauvel de Moraes

Advogado do escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados.

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