É cediço que a Resolução do Senado Federal nº 13/2012, estabeleceu que, a partir de 1º.01.2013, a alíquota do ICMS nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior será de 4% (quatro por cento).

Ocorre que foram estabelecidas exceções na aplicação de referida alíquota que vem causando obscuridades interpretativas e que, em razão disso, estão impedindo que as empresas cumpram a legislação tributária com segurança jurídica necessária.

Recomendamos que essas empresas interponham consultas formais perante os Fiscos estaduais com o objetivo de se protegerem contra eventuais autuações fiscais motivadas justamente pelas indefinições e lacunas atuais. Indefinições estas que apesar de nos próximos 5 anos estarem superadas não afastarão o apetite arrecadatório das unidades federativas por consentimento de algum deslize de boa fé do contribuinte.

Infelizmente, enquanto a fiscalização tem a faculdade de tomar como base 5 anos pretéritos para autuar os contribuintes, as empresas, por cautela, precisam estabelecer premissas que sejam aceitas nos 5 anos seguinte ao fato. Ou seja, a empresas precisam tentar adivinhar as premissas que serão seguidas pelos fiscais após transcorridos 5 anos do fato gerador.

Sim, no nosso sistema atual, para não serem autuadas, as empresas precisam seguir as premissas que sequer foram estabelecidas pelas normas. Por esse motivo, questionar formalmente e seguir as respostas das consultas é o mínimo de segurança que se pode obter.

Ocorre que a Resolução 13 do Senado tem vigência estabelecida a partir de janeiro de 2013 e, apesar do Ajuste SINIEF 27/2012 prorrogar a exigência do envio da Ficha de Conteúdo de Importação e demais obrigações acessórias, as empresas precisam, urgentemente, de definições, não respondidas pelas normas, para poderem operacionalizar o cumprimento das determinações da nova norma e suas respectivas regulamentações.

Nesse contexto, elaboramos algumas premissas, ainda não definidas pelas normas, que podem ser seguidas pelas empresas enquanto as definições oficiais não se apresentam. Trata-se de respostas criadas em face da lacuna da lei. Não tem qualquer poder vinculativo e sim somente sugestivas e foram pensadas dentro de uma coerência que, com sorte, poderão ser seguida pelos Fiscos em 2018, quando as empresas começarão a serem efetivamente fiscalizadas sobre fatos ocorridos em janeiro de 2013.

De fato, a norma Ajuste SINIEF 27 , publicada no dia 24 de dezembro, adiou para o dia 1º de maio de 2013 o início da obrigatoriedade de preenchimento e entrega da Ficha de Conteúdo de Importação (FCI). A norma anexa também prorrogou o início da obrigação de colocar as informações dessa Ficha de Conteúdo de Importação na Nota Fiscal.

O Ato COTEPE 61 também publicado no dia 24 de dezembro dispõe sobre as especificações técnicas para o preenchimento da FCI.

Entendemos que, apesar da publicação das normas acima, não foi prorrogada a Resolução 13 do Senado que altera a alíquota do ICMS nas vendas interestaduais, como também não foi prorrogada:

1) a necessidade de alterar os Códigos de Situação Tributária (Ajuste SINIEF 20/2012);

2) a necessidade das empresas calcularem a quantidade de insumos importados que compõem cada produto, para, na sequência calcular o conteúdo de importação e aplicar ou não a nova alíquota de 4% ( se o conteúdo de importação for maior do que 40%);

3) a necessidade de verificar se esses produtos estão ou não na lista da Resolução 79/2012 da Camex (lista de produtos considerados como não similar nacional) para também verificar a aplicação da alíquota de 4%, entre outros pontos.

Enfim, a prorrogação mencionada na norma Ajuste SINIEF 27/2012 refere-se tão somente à obrigação de enviar informações ao Fisco (FCI) e da dispensa temporária de indicar essas informações na nota fiscal. Com relação a todas as demais novidades as mudanças não foram prorrogadas.

Com relação aos demais pontos não prorrogadas, portanto, sugerimos que as empresas mantenham o cronograma de adequação dos sistemas ERP para operar de acordo com Resolução 13.

Em face da recente publicação do Ajuste SINIEF 27/2012, como dissemos, ficou suspenso da necessidade de envio de FCI. Isso tem o lado positivo, mas também tem o negativo, abaixo destacados:

– Pontos POSITIVOS do Ajuste SINIEF 27.2012:

1) Mais tempo para preparar o sistema para envio da FCI e nota Fiscal;

2) Possibilidade de seguir, na preparação da FCI orientações oficiais disposto no ATO COTEPE 61.2012 e outros definições que surgirão nos próximos meses;

3) Prorrogação do desconforto comercial de apontar na nota fiscal o valor pago por produtos importados e revendidos com pouco teor de produto nacional, ou seja, conteúdo de importação próximo de 100%, o qual revelará a margem de lucro das empresas e também segredos comerciais;

4) A Cláusula Segunda da norma dispõe expressamente "que a verificação do cumprimento das obrigações acessórias instituídas no âmbito do Ajuste SINIEF 19/2012 terá, até o dia 1º de abril de 2013, caráter exclusivamente orientador, salvo nos casos de dolo, fraude, ou simulação devidamente comprovado pelo Fisco." Ou seja, em tese, os Fiscos estaduais não autuarão as empresas, até o dia 1º de abril de 2013, por motivo de envio da FCI e preenchimento de nota fiscal com relação ao Conteúdo de Importação.

– Pontos NEGATIVOS motivados pela lacuna das normas (falta de previsão das normas)

1) As empresas não receberão de seus fornecedores a informação referente ao conteúdo de importação do material adquirido. Em face disso, não terão fundamentos legais claros e seguros para calcular o percentual de importação a ser considerado para efeitos de aplicar a alíquota de 4;

2) As empresas terão de seguir uma coerência argumentativa não definida na legislação para justificar a saída interestadual, principalmente, com alíquota de 4%.

Em razão da lacuna sugerimos que sejam seguidas as seguintes premissas:

1) Na hipótese da empresa adquirir insumo ou mercadoria com código CST número 5, ou seja, mercadoria nacional, com conteúdo de importação inferior ou igual a 40%, portanto, com alíquota de ICMS de 7% ou 12%, considerar, para o cálculo do conteúdo de importação da saída desse produto e cálculo da respetiva alíquota, enquanto não receber a FCI dos fornecedores, o percentual de 1% de conteúdo importado;

2) Na hipótese da empresa adquirir insumo ou mercadoria com código CST número 3, ou seja, mercadoria nacional, com conteúdo de importação superior a 40% e, portanto, com alíquota de ICMS de 4%, considerar, para o cálculo do Conteúdo de Importação da saída de nosso produto e cálculo da respetiva alíquota de ICMS, enquanto a empresa não receber a FCI dos fornecedores, o percentual de 41% de conteúdo importado;

Estas duas premissas foram elaboradas da maneira mais conservadora possível. Com referência ao item 1, pelo fato do produto ser adquirido na alíquota antiga e ter código CST 5, a certeza que a empresa terá é no sentido de que há produto importado e que o Conteúdo de Importação pode variar de 0,1% a 40%. Optamos por considerar como sendo 1% porque influenciará o menos possível para a redução da alíquota de 4% na saída do produto.

Com referência ao item 2 acima, pelo fato do produto ser adquirido na alíquota nova de 4% e ter código CST 3, a certeza que a empresa terá é no sentido de que há produto importado no insumo e que o Conteúdo de Importação pode variar de 40,1 a 99,9%. Optamos por considerar como sendo 41% porque influenciará o menos possível para a redação da alíquota de 4% na saída do produto.

Essas premissas foram estabelecidas na busca de uma coerência do sistema e na visão de que é mais arriscado, sob o aspecto de autuação fiscal, vender com alíquota reduzida do que com a alíquota antiga. Todavia, deve-se ressaltar que essas premissas podem ser alteradas se o Fisco publicar novas normas e/ou respostas consultas.

O princípio essencial para essas novas regras é: ter coerência para justificar, numa eventual fiscalização, a aplicação das alíquotas de ICMS nas operações interestaduais já a partir de 1º de janeiro de 2013.

Portanto, entendemos que o cálculo do Conteúdo de Importação deve considerar produtos nacionais que contenham insumos importados. Ou seja, a percentagem de insumo importado constante no produto do fornecedor da consulente deve entrar no cálculo de Conteúdo de Importação dos produtos fabricados. Entendemos também que não deve ser considerado o valor total do produto do fornecedor e sim o valor proporcional ao valor do insumo importado. Enquanto o fornecedor não enviar a FCI, entendemos que as empresas podem seguir as premissas mencionadas anteriormente.

Passamos agora para a definição de outras premissas que poderão serem utilizadas no caso das lacunas da legislação persistirem após abril de 2013:

A Cláusula 5ª do Ajuste 19/2012 dispõe que:

"No caso de operações com bens ou mercadorias importados que tenham sido submetidos a processo de industrialização, o contribuinte deverá preencher a Ficha de Conteúdo de Importação – FCI, conforme modelo do Anexo Único, na qual deverá constar".

Por sua vez, a ementa do Ajuste SINIEF 19/2012 menciona que referida norma:

"Dispõe sobre os procedimentos a serem observados na aplicação da tributação pelo ICMS prevista na Resolução nº 13 do Senado Federal, de 25 de abril de 2012".

Diante disso, seria correto afirmar que as empresas não afetadas pela nova alíquota não serão obrigadas a enviar FCI?

Não, entendemos que o envio da FCI não está vinculado a alíquota de 4%. Caso contrário, como as empresas adquirentes teriam base para calcular o próprio Conteúdo de Importação sem o fornecimento dessas informações dos fornecedores quanto ao próprio produto. Isto porque a alíquota de 4% deve ser mantida nas operações estaduais subsequentes, o que significa que o Conteúdo de Importação não pode ser desconsiderado nas operações seguintes.

Portanto, partimos do entendimento de que a FCI é necessária para comprovar o conteúdo da importação, seja ele maior ou menor que 40%, toda vez que a mercadoria importada passar pelo processo de industrialização. Eventual alteração dessa regra dependeria de uma manifestação expressa do fisco ou de outra norma.

Nesse sentido, mesmo que a ementa do Ajuste SINIEF 19/2012 mencione que referida norma "dispõe sobre os procedimentos a serem observados na aplicação da tributação pelo ICMS prevista na Resolução nº 13 do Senado Federal, de 25 de abril de 2012" não é correto afirmar que a FCI – Ficha de Conteúdo de Importação não deve ser enviada quando o produto é importado e, todavia, consta na Lista da Camex como produto sem similar nacional.

Por outro lado, os produtos adquiridos por uma determinada empresa quem contenham somente insumos importados presentes na lista da Camex (de não simular nacional) não devem entrar no cálculo do Conteúdo de Importação do produto fabricado por essa determinada empresa. Ou seja, segundo nosso entendimento, os insumos importados constantes na lista da Camex de não similar nacional devem, a título de cálculo de Conteúdo de Importação, serem tratados como se fossem insumos nacionais.

Existem outras lacunas na lei sobre quando enviar a FCI. Segue abaixo alguns pontos:

1) Situação 1: Quando o alíquota aplicada for a antiga (12% ou 7%), mesmo havendo produtos importados.

Pode ser que alguns fornecedores entendam que a FCI seria necessária somente quando a alíquota de ICMS for nova (4%). Isso seria, ao nosso ver, incorreto, porque as empresas, por coerência, precisam comprovar o conteúdo de importação seja ele maior ou menor do que 40%. Uma evidência disso é Lei de Minas Gerais nº 20.540 do dia 14/12/2012 que menciona que na dúvida sobre o conteúdo de importação aceitará somente o crédito de 4%, mesmo que o destinatário tenha pago produto com alíquota de 7 ou 12%.

2) Situação 2: Quando todos os insumos importados estiverem (todos) na Lista Camex.

Outra lacuna da norma seria no sentido se uma empresa cujos produtos importados estão todos na lista Camex (sem similar nacional), teriam ou não de enviar a FCI. As empresas deveriam se preparar, por cautela, para enviar a FCI, mencionando que o conteúdo de importação é de 0% até que o Fisco se manifeste expressamente sobre esse ponto. Isto porque os produtos constantes na lista Camex não interferem, por si só, na redução da alíquota de 4%, logo, devem ser considerados neutros para cálculo do Conteúdo de Importação do adquirente. Todavia, esses produtos, mesmo estando na lista Camex, devem enviar a FCI porque a Cláusula Quinta do Ajuste SINIEF 19 não excluir nenhuma situação, menciona apenas que se se houver mercadoria importada, se esta passar por industrialização, deve ocorrer o enviar da FCI. Não excluir os produtos importados constando na Lista da Camex. Se não são excluídos e se não interferem na alíquota de 4%, devem ser enviadas com conteúdo de importação zero.

3) Situação 3: Quando o produto for 100% importado e não passar por industrialização.

Quando a mercadoria for 100% importada não existe dúvida, a FCI não precisa ser enviada, porque não é necessário provar quanto da mercadoria é importada. Para revenda, transferência de matéria prima e armazenagem não precisarão emitir a FCI, porque não existe industrialização nesses processos, o que significa dizer que a mercadoria é 100% importado, ou seja, a FCI não tem necessidade de ser apresentada. Todavia, existe um risco quando as empresa importarem uma mercadoria e ao ensacar/embalar seja caracterizada uma atividade de industrialização e, consequentemente, seja necessário apresentar uma FCI reveladora do custo do produto. A recomendação nesses casos é no sentido de que as embalagens tenham a característica tão somente de transporte (e não de apresentação) para que, nos termos do artigo 6º do Regulamente de IPI não sejam configurada industrialização evitando, assim, o envio de FCI.

4) Situação 4: Mercadoria importada passar por industrialização e ter conteúdo de importação muito próximo de 100%: risco de revelar margem de lucro.

Um problema comercial residiria no fato de que possivelmente a FCI revelaria a margem de lucro, principalmente nos casos em que a quantidade de produto importado no processo industrial for muito próximo de 100%. Quanto mais próximo de 100% menos diluição com outros insumos nacionais para "ocultar" a margem de lucro.

Em face disso, existem argumentos jurídicos no sentido de que é viável as empresas questionarem judicialmente a não divulgação desses dados na nota fiscal. Note-se que a tese jurídica não é para cancelar a Resolução 13 e sim para não revelar o valor dos produtos importados na nota fiscal ou qualquer outro documento fiscal que possa revelar a sua margem de lucro, ressalvando o direito da fiscalização acessar essas informações.

Dentro dessa linha de raciocínio, qual seja, a de que o produto, uma vez importado, deverá ser identificado como possuidor de importação é possível afirmar que FCI Ficha de Conteúdo de Importação deve ser enviada também nas operações que não sejam interestaduais, ou seja, nas operações internas, bem como deve ser enviada nas vendas realizadas para consumidor final.

Por outro lado, existem dúvidas nos sentidos práticos no sentido de não estar definido quando a FCI deve ser enviada em situações de faturamento antecipado. Ou melhor se nos casos de faturamento antecipado a FCI deve ser enviada. Entendemos que a FCI não deve ser enviada quando o faturamento antecipado ocorrer visto que, muitas vezes, no faturamento antecipado, não existe definição exata sobre qual produto será enviado. Se esta definição não existe, uma FCI muito provavelmente, não corresponderia à uma realidade factual.

Outro ponto refere-se ao estoque. Considerando que a Cláusula Décima Primeira do Ajuste SINIEF 19/2012 dispõe que as disposições contidas neste ajuste aplicam-se aos bens e mercadorias importados, ou que se encontrarem em estoque em 31 de dezembro de 2012, como enviar a FCI dos produtos em estoque mediante a ausência de informação passada pelo fornecedor antes de primeiro janeiro de 2012? Entendemos que com relação ao estoque deve-se utilizar os mesmos critérios que serão utilizados no período de janeiro de 2013 a maio de 2013 quanto o envio da FCI não é obrigatório. Ou seja, se existirem informações que demonstrem que o estoque tem produto importado e seu respectivo conteúdo de importação essas informações devem interferir no cálculo de saída. Se não houver, sugerimos que seja presumido que o conteúdo de importação é baixo, 1%, e não deve, portanto, interferir para a redução da alíquota para 4%.

Os novos códigos CST tem condições de indicar como calcular o conteúdo de importação. No entanto, considerando que o Ajuste SINIEF 20/2012 criou somente CST (Códigos de Situação Tributária) de origem (entrada de mercadoria) sugerimos que o mesmo raciocínio dado na entrada sem utilizado no momento de expedir a nota fiscal, o que significa dizer que o produto pode entrar com um Código CST e sair com outro.

Consequentemente, considerando que o Ajuste SINIEF 20/2012 criou CST´s (Códigos de Situação Tributária) e que eventualmente uma descrição de produto pode ser classificado em 2 ou 3 códigos simultaneamente, entendemos que as empresas deverão cadastrar no sistema ERP não somente um código para cada tipo de mercadoria, podendo ser atribuídos mais de um código CST de origem para o mesmo tipo de produto.

Por fim, considerando que para a geração da FCI será necessário utilizar o sistema do CONFAZ (via web service ou acessando diretamente o site) na hipótese desse serviço estar indisponível a nota fiscal deverá ser emitida sem FCI ou o faturamento deve ser parado. Considerado que ainda não é possível gerar uma FCI de contingência semelhante ao que existe para a nota fiscal, sugerimos que o faturamento seja paralisado até a entrada da FCI seja restabelecida, ou, se possível, ser enviado uma nova FCI.