Por Adriana Aguiar — De São Paulo O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) tem negado, em decisões de mérito, a imunidade de ITBI para holdings patrimoniais e empresas do setor imobiliário na transferência de imóveis por sócios para a composição de capital social. Dos 75 processos julgados sobre o tema em 2021, em 58 deles os desembargadores sequer citam decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) favorável ao benefício fiscal – ainda que o assunto tenha sido tratado de forma secundária, em 2020. O balanço foi feito pelo escritório Andrade, Foz, Hypolito e Médicis Advogados. Em apenas duas delas, da 18ª Câmara, os julgadores dizem que o julgamento do Supremo não se aplica ao caso, por se tratar de discussão diferente da abordada diretamente pelos ministros. Nas outras 15, acabaram sendo ainda mais favoráveis aos municípios, ao entenderem que caberia tributação de ITBI sobre a diferença entre o capital social e o valor do bem a ser integralizado. Em agosto de 2020, os ministros analisaram a imunidade de ITBI prevista na Constituição. No julgamento, por maioria de votos, decidiram que o benefício não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado (RE 796376). E, em seu voto, que prevaleceu, o ministro Alexandre de Moraes reconheceu a extensão da imunidade a empresas e fundos dedicados a atividades imobiliárias. O ministro analisou o parágrafo 2º, inciso I, do artigo 156 da Constituição, segundo o qual o ITBI “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”. Ao interpretar o dispositivo, Moraes entendeu que a ressalva tratada no fim do texto – envolvendo a atividade preponderante imobiliária – se refere apenas à transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Na prática, excluiria a hipótese de integralização de capital social. O imposto varia entre 2% e 3%, a depender do município. E tem importante participação na arrecadação. Em 2020, o município de São Paulo arrecadou cerca de R$ 2 bilhões. Em 2019, R$ 2,3 bilhões. E em 2018, R$ 1,9 bilhão. Apesar das decisões de mérito negarem o benefício, há liminares do próprio TJ-SP e dos tribunais do Ceará (TJ-CE), da Bahia (TJ-BA) e de Minas Gerais (TJ-MG) a favor da tese levantada pelo ministro Alexandre de Moraes. O advogado que coordenou o balanço, Pedro Casquet, tributarista do Andrade, Foz, Hypolito e Médicis Advogados, lembra, porém, que a fundamentação dada em liminares costuma ser pouco aprofundada. Por isso, o mais importante, acrescenta, seria acompanhar as decisões de mérito. Na maioria das decisões (58), os desembargadores do TJ-SP ficaram apenas na discussão sobre a atividade preponderante da empresa para definir se haveria imunidade do ITBI, sem mencionar o julgamento do STF. É o caso de um processo julgado pela 18ª Câmara de Direito Público (apelação cível nº 1045306-83.2018.8.26.0053). Os desembargadores foram unânimes ao negar recurso da Prefeitura de São Paulo. Por meio de perícia, entenderam que não seria a atividade preponderante e garantiram a imunidade ao contribuinte.