Por Marcela Villar, Valor — São Paulo O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por unanimidade, que a discussão sobre a incidência do ICMS nas tarifas de distribuição (Tusd) e transmissão (Tust) de energia elétrica é infraconstitucional. Na prática, vale o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que é contrário aos contribuintes. O recurso era uma das últimas cartadas das empresas contra a tese desfavorável fixada pelo STJ. Em 2024, em recurso repetitivo, o STJ decidiu a favor dos Estados, o que lhes evitou um rombo anual de R$ 33,7 bilhões. Mas os contribuintes não se darão por vencidos. Ao Valor, a advogada tributarista Ariane Guimarães, sócia do Mattos Filho, que atua no caso, informou que vai recorrer da decisão do STF. O julgamento se encerrou no Plenário Virtual, na sexta-feira. A discussão começou por uma divergência de interpretação sobre qual deve ser a base de cálculo do ICMS na tributação de energia elétrica prevista na Lei Kandir, a Lei Complementar nº 87/1996. Enquanto os contribuintes defendem que deve ser só o valor da energia consumida, o Fisco entende que é o valor da operação, incluindo as tarifas de transmissão e distribuição. Segundo advogados, o STJ vinha decidindo de forma favorável aos contribuintes até que no ano de 2017 veio a primeira decisão contrária, o que começou a gerar acórdãos para ambos os lados. Em 2024, houve o julgamento do recurso repetitivo. O STJ ainda limitou os efeitos dessa decisão do ano passado para quem tinha decisão favorável até o dia 27 março de 2017. Para quem obteve sentença após esta data, não pode fazer a exclusão das tarifas elétricas da base do ICMS (Tema 956). O STF julgou recurso dos contribuintes sobre esse entendimento. Na petição, o escritório Mattos Filho pediu para a última instância do Judiciário rever a modulação de efeitos aplicada pelo STJ para que abarque todos que têm ações judiciais sobre o tema (não só quem obteve decisão favorável até março de 2017). “Não se pode limitar e beneficiar apenas quem tinha decisão favorável, porque isso não é algo que depende da parte, e sim do Judiciário”, afirma o advogado Ricardo Cosentino, sócio do Mattos Filho. “É preciso preservar quem adotou alguma providência para resguardar seu direito.” Foi frustrada a tentativa de fazer o STF reanalisar a matéria sob a ótica da Constituição. A esperança havia se reacendido quando o ministro Luiz Fux, em outra ação, determinou a suspensão da Lei Complementar nº 194/2022, que alterou a Lei Kandir para prever que não se tribute as tarifas de energia pelo ICMS (ADI 7195). Quando Fux deu a liminar para suspender os efeitos da legislação, entendeu que há “indícios de que o Poder Legislativo Federal, ao editar a norma complementar ora questionada, desbordou do poder conferido pela Constituição da República para disciplinar questões relativas ao ICMS”, de competência estadual. Essa decisão foi referendada em fevereiro de 2023. Naquele momento, para advogados, poderia haver uma mudança no entendimento do Supremo para reconhecer o tema como constitucional. Mas para o relator, o ministro Luís Roberto Barroso, a matéria não deve ser julgada pelo Supremo. “O processo deve ser devolvido ao Superior Tribunal de Justiça, uma vez que a controvérsia foi decidida com base na interpretação da Lei Complementar nº 87/1996, com a redação anterior à Lei Complementar nº 194/2022”, diz ele em seu voto. Ele foi acompanhado por todos os outros membros da Corte. O presidente do Supremo não vê distinção desse recurso para a tese que declarou o tema infraconstitucional. “Como não houve exame sobre a constitucionalidade do inciso X do artigo 3º da Lei Complementar nº 87/1996, não há, como já se adiantou, distinção para justificar o afastamento do Tema 956/STF sobre a natureza infraconstitucional da controvérsia”, acrescenta. A tributarista Ariane Guimarães, sócia do Mattos Filho, afirma que recorrerá da decisão do STF. “Vamos apresentar embargos de declaração, pois há uma inconsistência sistêmico-conceitual”, diz ela, citando a decisão proferida por Fux na ação direta de inconstitucionalidade. “Ou bem o tema da delimitação da base de cálculo do ICMS na operação de energia elétrica (e a possibilidade ou não da inclusão das TUSD e TUST) pode ser analisado à luz da Constituição, como entendeu o Supremo no exame perfunctório da ADI proposta contra a LC 194/22, ou não”, afirma a advogada. Na visão de Igor Mauler Santiago, sócio-fundador do Mauler Advogados, a decisão do STF indica que o acórdão do STJ vale para o período anterior à LC nº 194/2022. “Para o período posterior, pela lógica, deve valer o artigo desta lei que veda a incidência”, diz. “Se o tema é infraconstitucional, o legislador é livre para decidir, e por esta lei decidiu afastar o imposto”, completa.