Supremo indefere pedido feito pela CNC contra lei que alterou ICMS na Bahia
Por maioria, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) julgaram improcedente pedido de anulação do artigo 12-A da Lei Estadual nº 8.967/03, da Bahia, feito pela Confederação Nacional do Comércio (CNC) na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3426). O dispositivo contestado alterou a Lei do ICMS no estado (7.014/96), impondo a antecipação parcial do imposto às empresas que adquirirem mercadorias para comercialização em outro estado, independentemente do regime de apuração adotado pela empresa.
Segundo a confederação, a prática determinada pela lei afronta dispositivos contitucionais por discriminar mercadorias em razão de sua procedência e limitar sua livre circulação, bem como por impedir os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. Outra inconstitucionalidade apontada pela CNC diz respeito à impossibilidade de antecipar tributação sem ocorrência de fato gerador. A entidade afirmava que a lei estadual pretende “desestimular operações interestaduais, pela incidência de maior tributação”.
Segundo a CNC, é inconstitucional também a invasão da lei à competência da União (art. 22, VIII, CF) e do Senado Federal (art. 155, IV, da CF) para, respectivamente, legislar sobre comércio interestadual e baixar resolução que estabeleça alíquotas.
Voto do relator
“A determinação constante no inciso III, parágrafo 1º do artigo 12-A não significa o afastamento da substituição tributária na espécie, como quer fazer crer a proponente”, disse o relator da ADI, ministro Sepúlveda Pertence. Ele explicou que “havendo a empresa antecipado integralmente a satisfação da obrigação tributária, por óbvio não se pode exigir também a antecipação da diferença entre a alíquota interna e externa, já que estaria incluída naquela operação, daí a denominação de antecipação parcial dado ao instituto e a observação de que esse não encerra a fase de tributação, pois o restante do imposto ainda será cobrado oportunamente”.
Com base no parecer da Procuradoria Geral da República (PGR), inicialmente, Pertence verificou o exercício da competência estadual quanto à antecipação parcial do ICMS, pois conforme a Constituição Federal (artigo 155, inciso II) a competência para disciplinar e cobrar este imposto é do estado-membro.
Assim, ele analisou que a antecipação parcial do ICMS – no momento das aquisições interestaduais de mercadorias para fins de comercialização – é uma situação expressamente autorizada na CF pelo artigo 150, parágrafo 7º. “Logo, o Estado pode cobrar o recolhimento antecipado do tributo antes mesmo da ocorrência do fato gerador daqueles que irão comercializar o produto. Dessa forma, observa-se a ocorrência da substituição tributária, fenômeno aceito na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal”, lembrou.
Para o relator, a ação não merece procedência quanto à alegação de que o ato normativo questionado estaria violando o artigo 150, inciso V, que rege o princípio da liberdade de tráfego de pessoas ou bens, por estar discriminando mercadorias em razão de sua procedência ou limitar sua livre circulação. Sepúlveda Pertence também não observou violação ao princípio da livre iniciativa e da livre concorrência, “posto que não há nenhuma restrição as operações mercantis”.
“O cerne da questão é a fixação da entrada da mercadoria no território do estado como o momento para o recolhimento do ICMS, ocorrendo a antecipação de parte do valor devido”, avaliou o ministro. Ele ressaltou que esse ponto não está no âmbito de competência da Constituição Federal, portanto, os estados detêm competência legislativa plena para estabelecer o momento do pagamento do tributo.
De acordo com ele, não houve lesão aos artigos 22, inciso VIII e 155, parágrafo 2º, inciso VI, pois não ocorreu invasão da competência legislativa da União de legislar sobre comércio, como também não houve desrespeito à competência do Senado Federal, competente para estabelecer as alíquotas aplicáveis às operações e prestações interestaduais.
Por fim, o relator afirmou que não tem fundamento a alegação quanto à ofensa aos artigos 170, inciso IX e 179, ambos da Constituição Federal, uma vez que o estado da Bahia observou o tratamento favorecido as empresas de pequeno porte e as microempresas, assegurando as obrigações tributárias destas disposta na Lei 7.357/98. “Logo, não determinou a antecipação parcial do ICMS por estas, preservando o tratamento diferenciado e mais favorável às empresas optantes do regime SIMBAHIA, que determina a impossibilidade de creditamento do ICMS, pois este será pago sempre em valores fixos sobre o faturamento mensal independentemente do crédito fiscal”, disse.
Parágrafo 4º
A confederação buscava, também, a declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do parágrafo 4º, acrescido ao artigo 16 da Lei 7014. Segundo o dispositivo “fica o Poder Executivo autorizado a conceder redução de base de cálculo de ICMS nas operações internas com álcool não destinadas ao uso automotivo, observadas as condições definidas em regulamento de tal forma em que a incidência do imposto resulte numa carga tributária nunca inferior a 17%”.
No entanto, o relator entendeu que a matéria disciplinada no parágrafo “nada tem a ver com a antecipação parcial instituída pelo artigo 12-A, objeto dessa ação, o que afasta a possibilidade de aplicação do fenômeno da inconstitucionalidade por arrastamento ou atração”. Assim, tendo em vista que a CNC não demonstrou como os dispositivos constitucionais invocados na inicial teriam sido violados por essa norma, o relator considerou que a ação carecia de adequada fundamentação.
Resultado
Ao final, Sepúlveda Pertence votou pelo não conhecimento da ação quanto ao parágrafo 4º, que foi acrescido ao artigo 16 da Lei baiana 7014, pela Lei 8967/03. Sobre o artigo 12-A da Lei Estadual nº 8.967/03, o relator julgou o pedido improcedente. O ministro Marco Aurélio ficou vencido apenas em relação ao artigo 12-A e também não conheceu da ação quanto ao parágrafo 4º.
Segundo a confederação, a prática determinada pela lei afronta dispositivos contitucionais por discriminar mercadorias em razão de sua procedência e limitar sua livre circulação, bem como por impedir os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. Outra inconstitucionalidade apontada pela CNC diz respeito à impossibilidade de antecipar tributação sem ocorrência de fato gerador. A entidade afirmava que a lei estadual pretende “desestimular operações interestaduais, pela incidência de maior tributação”.
Segundo a CNC, é inconstitucional também a invasão da lei à competência da União (art. 22, VIII, CF) e do Senado Federal (art. 155, IV, da CF) para, respectivamente, legislar sobre comércio interestadual e baixar resolução que estabeleça alíquotas.
Voto do relator
“A determinação constante no inciso III, parágrafo 1º do artigo 12-A não significa o afastamento da substituição tributária na espécie, como quer fazer crer a proponente”, disse o relator da ADI, ministro Sepúlveda Pertence. Ele explicou que “havendo a empresa antecipado integralmente a satisfação da obrigação tributária, por óbvio não se pode exigir também a antecipação da diferença entre a alíquota interna e externa, já que estaria incluída naquela operação, daí a denominação de antecipação parcial dado ao instituto e a observação de que esse não encerra a fase de tributação, pois o restante do imposto ainda será cobrado oportunamente”.
Com base no parecer da Procuradoria Geral da República (PGR), inicialmente, Pertence verificou o exercício da competência estadual quanto à antecipação parcial do ICMS, pois conforme a Constituição Federal (artigo 155, inciso II) a competência para disciplinar e cobrar este imposto é do estado-membro.
Assim, ele analisou que a antecipação parcial do ICMS – no momento das aquisições interestaduais de mercadorias para fins de comercialização – é uma situação expressamente autorizada na CF pelo artigo 150, parágrafo 7º. “Logo, o Estado pode cobrar o recolhimento antecipado do tributo antes mesmo da ocorrência do fato gerador daqueles que irão comercializar o produto. Dessa forma, observa-se a ocorrência da substituição tributária, fenômeno aceito na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal”, lembrou.
Para o relator, a ação não merece procedência quanto à alegação de que o ato normativo questionado estaria violando o artigo 150, inciso V, que rege o princípio da liberdade de tráfego de pessoas ou bens, por estar discriminando mercadorias em razão de sua procedência ou limitar sua livre circulação. Sepúlveda Pertence também não observou violação ao princípio da livre iniciativa e da livre concorrência, “posto que não há nenhuma restrição as operações mercantis”.
“O cerne da questão é a fixação da entrada da mercadoria no território do estado como o momento para o recolhimento do ICMS, ocorrendo a antecipação de parte do valor devido”, avaliou o ministro. Ele ressaltou que esse ponto não está no âmbito de competência da Constituição Federal, portanto, os estados detêm competência legislativa plena para estabelecer o momento do pagamento do tributo.
De acordo com ele, não houve lesão aos artigos 22, inciso VIII e 155, parágrafo 2º, inciso VI, pois não ocorreu invasão da competência legislativa da União de legislar sobre comércio, como também não houve desrespeito à competência do Senado Federal, competente para estabelecer as alíquotas aplicáveis às operações e prestações interestaduais.
Por fim, o relator afirmou que não tem fundamento a alegação quanto à ofensa aos artigos 170, inciso IX e 179, ambos da Constituição Federal, uma vez que o estado da Bahia observou o tratamento favorecido as empresas de pequeno porte e as microempresas, assegurando as obrigações tributárias destas disposta na Lei 7.357/98. “Logo, não determinou a antecipação parcial do ICMS por estas, preservando o tratamento diferenciado e mais favorável às empresas optantes do regime SIMBAHIA, que determina a impossibilidade de creditamento do ICMS, pois este será pago sempre em valores fixos sobre o faturamento mensal independentemente do crédito fiscal”, disse.
Parágrafo 4º
A confederação buscava, também, a declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do parágrafo 4º, acrescido ao artigo 16 da Lei 7014. Segundo o dispositivo “fica o Poder Executivo autorizado a conceder redução de base de cálculo de ICMS nas operações internas com álcool não destinadas ao uso automotivo, observadas as condições definidas em regulamento de tal forma em que a incidência do imposto resulte numa carga tributária nunca inferior a 17%”.
No entanto, o relator entendeu que a matéria disciplinada no parágrafo “nada tem a ver com a antecipação parcial instituída pelo artigo 12-A, objeto dessa ação, o que afasta a possibilidade de aplicação do fenômeno da inconstitucionalidade por arrastamento ou atração”. Assim, tendo em vista que a CNC não demonstrou como os dispositivos constitucionais invocados na inicial teriam sido violados por essa norma, o relator considerou que a ação carecia de adequada fundamentação.
Resultado
Ao final, Sepúlveda Pertence votou pelo não conhecimento da ação quanto ao parágrafo 4º, que foi acrescido ao artigo 16 da Lei baiana 7014, pela Lei 8967/03. Sobre o artigo 12-A da Lei Estadual nº 8.967/03, o relator julgou o pedido improcedente. O ministro Marco Aurélio ficou vencido apenas em relação ao artigo 12-A e também não conheceu da ação quanto ao parágrafo 4º.
