Saídas para a não retenção da Cofins
Já é de conhecimento geral que muitas empresas de prestação de serviços de profissão regulamentada (médicos, engenheiros, contadores, etc.) estão discutindo judicialmente o seu reconhecimento à isenção da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).
Até o presente momento, o Poder Judiciário tem divergido sobre a manutenção de tal benefício, sendo diversas as decisões de primeira e segunda instâncias favoráveis e contra ao contribuinte. Segundo apuramos das dezenas de ações que mantemos em nosso escritório, cerca de 60% das ações têm obtido êxito junto à Justiça Federal de São Paulo e no Tribunal Regional Federal da Terceira Região.
Já no Superior Tribunal de Justiça (STJ) responsável pelo julgamento final dessas ações (s.m.j.), o contribuinte tem sido beneficiado com a Edição da Súmula 276/03, que pacificou o entendimento daquela Corte no sentido de que as sociedades civis de profissão regulamentada são isentas da Cofins. As empresas, portanto, têm tido êxito em 100% de suas ações no STJ.
O difícil é ter de aguardar a chegada dos processos naquele tribunal, que pode demorar entre quatro e oito anos, dependendo do tipo de processo que foi utilizado para pleitear o benefício fiscal.
Durante a tramitação do processo, principalmente para as empresas que optaram pelo mandado de segurança com pedido de liminar, as decisões desfavoráveis ao contribuinte determinam que as empresas, em princípio, façam o recolhimento da Cofins regularmente. Alguns contribuintes, entretanto, têm optado em não proceder com os recolhimentos, guardando o numerário respectivo em uma conta de aplicação financeira, já que a respectiva decisão negativa pode ser revogada por um dos diversos recursos apresentados pelos advogados e o valores recolhidos somente poderão ser recuperados ao final do processo mediante a compensação de tributos.
No entanto, com a edição da Lei 10.833/03, que instituiu a retenção de contribuições sociais das empresas de prestação de serviços de profissão regulamentada, esta última opção adotada por algumas empresas está prejudicada, já que, sem a apresentação de uma decisão judicial aos seus clientes, os mesmos procederão à retenção e recolhimento da Cofins.
Diante dessa nova dificuldade, foi-nos indagado se há alguma alternativa jurídica contra essas novas disposições.
Em nossa opinião três caminhos podem ser adotados, mas com vantagens e desvantagens: 1) Solicitar ao juízo onde tramita o processo a realização do depósito judicial da Cofins, requerendo a expedição de ordem para que os clientes não efetuem a retenção do tributo; 2) Manter a atual estratégia e aguardar o resultado dos recursos apresentados pelos advogados; 3) Ingressar com nova medida judicial contra a retenção criada pela Lei 10.833/03.
No primeiro caso, que é a realização de depósito judicial, é necessária a autorização do juízo para o início dos recolhimentos. Alguns juízes, no entanto, entendem que, uma vez utilizado o mandado de segurança como instrumento processual para a obtenção da isenção da Cofins, não é possível a realização de depósito judicial, pois existe incompatibilidade entre o depósito e este rito. Por outro lado, se admitida a realização do depósito pelo magistrado, a Cofins não poderá exigida por força do que dispõe o Código Tributário Nacional, o que significa dizer que os tomadores de serviços não poderão proceder com a retenção. Ao final do processo, se a empresa for vencedora, a mesma solicitará a devolução do numerário depositado em conta do juízo, com a correção aplicada aos depósitos judiciais, que é muito inferior a qualquer aplicação financeira conservadora. Do contrário, os depósitos serão encami-nhados aos cofres públicos sem ônus para o contribuinte. Uma vez iniciados os depósitos, os mesmos não poderão ser suspensos até o final do processo, sob pena de perder o benefício legal e passar a sofrer a retenção. Para as empresas que pretendem utilizar os valores da Cofins para capital de giro, não é o melhor procedimento a ser adotado. Para as empresas que já ingressaram com a medida judicial da Cofins e que pretendem iniciar os depósitos judiciais, é preciso lembrar que os valores não recolhidos desde a data da propositura da ação devem ser recolhidos de uma só vez, com atualização da taxa Selic, para que a “proteção” legal dos depósitos judiciais abranja todo o período de discussão do tributo.
No segundo caso, em que se permitiria a retenção da Cofins por parte dos clientes até que obtida uma ordem judicial favorável, a empresa fica subordinada à movimentação natural do Poder Judiciário em proferir suas decisões, que se sabe não é das mais céleres. No entanto, recentemente, a Ordem dos Advogados do Brasil da seccional de São Paulo conseguiu obter uma medida liminar, após ter seu processo julgado improcedente, que garantia aos escritórios de advocacia a não retenção e não recolhimento da Cofins até que fosse julgado o seu recurso de apelação. Isso vai garantir que os escritórios de advocacia não sejam obrigados ao pagamento da Cofins por um bom período. Para as empresas que têm utilizado os valores relativos à Cofins como acréscimo em seu capital de giro, esta têm se mostrado a melhor opção. Além disso, se mantido o benefício durante a tramitação total do processo, a empresa pode guardar consigo os valores relativos ao tributo e poderá, se vencido o processo ao seu final, simplesmente incorporar em seus ativos os respectivos valores sem ter que aguardar a expedição de alvará de levantamento do valor depositado, sem contar que os valores sofrerão uma correção muito mais razoável do que o depósito judicial. Por outro lado, se não obtida uma decisão judicial que “proteja” o contribuinte da retenção, a empresa somente poderá recuperar os valores retidos e pagos ao final do processo e, ainda, através de compensação tributária, já que a recuperação através de precatórios poderá demorar dez anos, segundo dispõe a Emenda Constitucional 30/2000.
Na terceira e última hipótese, a empresa poderá ingressar com uma medida judicial contra os dispositivos da Lei 10.833/03, em especial o que instituiu a retenção das contribuições sociais. No entanto, como o assunto é novo e os tribunais timidamente têm proferido decisões favoráveis ao contribuinte, não nos parece, em princípio, que esta seja a melhor solução, já que não há precedentes judiciais suficientes para garantir que esta seja uma boa solução. Além disso, em processos em que foi discutida a mudança no método de arrecadação de tributos, com o é o caso da retenção de 11% do INSS, da Lei 9.711/98, muito parecido com a presente situação, o próprio STJ entendeu, em recentes julgamentos, que não havia qualquer ilegalidade na mudança da forma de arrecadação.
Dessa forma, deve o contribuinte, que já ingressou com medida judicial ou pretende fazê-lo, avaliar qual a melhor solução para o seu caso, já que, cada uma das posições tomadas têm seus prós e contras.
Até o presente momento, o Poder Judiciário tem divergido sobre a manutenção de tal benefício, sendo diversas as decisões de primeira e segunda instâncias favoráveis e contra ao contribuinte. Segundo apuramos das dezenas de ações que mantemos em nosso escritório, cerca de 60% das ações têm obtido êxito junto à Justiça Federal de São Paulo e no Tribunal Regional Federal da Terceira Região.
Já no Superior Tribunal de Justiça (STJ) responsável pelo julgamento final dessas ações (s.m.j.), o contribuinte tem sido beneficiado com a Edição da Súmula 276/03, que pacificou o entendimento daquela Corte no sentido de que as sociedades civis de profissão regulamentada são isentas da Cofins. As empresas, portanto, têm tido êxito em 100% de suas ações no STJ.
O difícil é ter de aguardar a chegada dos processos naquele tribunal, que pode demorar entre quatro e oito anos, dependendo do tipo de processo que foi utilizado para pleitear o benefício fiscal.
Durante a tramitação do processo, principalmente para as empresas que optaram pelo mandado de segurança com pedido de liminar, as decisões desfavoráveis ao contribuinte determinam que as empresas, em princípio, façam o recolhimento da Cofins regularmente. Alguns contribuintes, entretanto, têm optado em não proceder com os recolhimentos, guardando o numerário respectivo em uma conta de aplicação financeira, já que a respectiva decisão negativa pode ser revogada por um dos diversos recursos apresentados pelos advogados e o valores recolhidos somente poderão ser recuperados ao final do processo mediante a compensação de tributos.
No entanto, com a edição da Lei 10.833/03, que instituiu a retenção de contribuições sociais das empresas de prestação de serviços de profissão regulamentada, esta última opção adotada por algumas empresas está prejudicada, já que, sem a apresentação de uma decisão judicial aos seus clientes, os mesmos procederão à retenção e recolhimento da Cofins.
Diante dessa nova dificuldade, foi-nos indagado se há alguma alternativa jurídica contra essas novas disposições.
Em nossa opinião três caminhos podem ser adotados, mas com vantagens e desvantagens: 1) Solicitar ao juízo onde tramita o processo a realização do depósito judicial da Cofins, requerendo a expedição de ordem para que os clientes não efetuem a retenção do tributo; 2) Manter a atual estratégia e aguardar o resultado dos recursos apresentados pelos advogados; 3) Ingressar com nova medida judicial contra a retenção criada pela Lei 10.833/03.
No primeiro caso, que é a realização de depósito judicial, é necessária a autorização do juízo para o início dos recolhimentos. Alguns juízes, no entanto, entendem que, uma vez utilizado o mandado de segurança como instrumento processual para a obtenção da isenção da Cofins, não é possível a realização de depósito judicial, pois existe incompatibilidade entre o depósito e este rito. Por outro lado, se admitida a realização do depósito pelo magistrado, a Cofins não poderá exigida por força do que dispõe o Código Tributário Nacional, o que significa dizer que os tomadores de serviços não poderão proceder com a retenção. Ao final do processo, se a empresa for vencedora, a mesma solicitará a devolução do numerário depositado em conta do juízo, com a correção aplicada aos depósitos judiciais, que é muito inferior a qualquer aplicação financeira conservadora. Do contrário, os depósitos serão encami-nhados aos cofres públicos sem ônus para o contribuinte. Uma vez iniciados os depósitos, os mesmos não poderão ser suspensos até o final do processo, sob pena de perder o benefício legal e passar a sofrer a retenção. Para as empresas que pretendem utilizar os valores da Cofins para capital de giro, não é o melhor procedimento a ser adotado. Para as empresas que já ingressaram com a medida judicial da Cofins e que pretendem iniciar os depósitos judiciais, é preciso lembrar que os valores não recolhidos desde a data da propositura da ação devem ser recolhidos de uma só vez, com atualização da taxa Selic, para que a “proteção” legal dos depósitos judiciais abranja todo o período de discussão do tributo.
No segundo caso, em que se permitiria a retenção da Cofins por parte dos clientes até que obtida uma ordem judicial favorável, a empresa fica subordinada à movimentação natural do Poder Judiciário em proferir suas decisões, que se sabe não é das mais céleres. No entanto, recentemente, a Ordem dos Advogados do Brasil da seccional de São Paulo conseguiu obter uma medida liminar, após ter seu processo julgado improcedente, que garantia aos escritórios de advocacia a não retenção e não recolhimento da Cofins até que fosse julgado o seu recurso de apelação. Isso vai garantir que os escritórios de advocacia não sejam obrigados ao pagamento da Cofins por um bom período. Para as empresas que têm utilizado os valores relativos à Cofins como acréscimo em seu capital de giro, esta têm se mostrado a melhor opção. Além disso, se mantido o benefício durante a tramitação total do processo, a empresa pode guardar consigo os valores relativos ao tributo e poderá, se vencido o processo ao seu final, simplesmente incorporar em seus ativos os respectivos valores sem ter que aguardar a expedição de alvará de levantamento do valor depositado, sem contar que os valores sofrerão uma correção muito mais razoável do que o depósito judicial. Por outro lado, se não obtida uma decisão judicial que “proteja” o contribuinte da retenção, a empresa somente poderá recuperar os valores retidos e pagos ao final do processo e, ainda, através de compensação tributária, já que a recuperação através de precatórios poderá demorar dez anos, segundo dispõe a Emenda Constitucional 30/2000.
Na terceira e última hipótese, a empresa poderá ingressar com uma medida judicial contra os dispositivos da Lei 10.833/03, em especial o que instituiu a retenção das contribuições sociais. No entanto, como o assunto é novo e os tribunais timidamente têm proferido decisões favoráveis ao contribuinte, não nos parece, em princípio, que esta seja a melhor solução, já que não há precedentes judiciais suficientes para garantir que esta seja uma boa solução. Além disso, em processos em que foi discutida a mudança no método de arrecadação de tributos, com o é o caso da retenção de 11% do INSS, da Lei 9.711/98, muito parecido com a presente situação, o próprio STJ entendeu, em recentes julgamentos, que não havia qualquer ilegalidade na mudança da forma de arrecadação.
Dessa forma, deve o contribuinte, que já ingressou com medida judicial ou pretende fazê-lo, avaliar qual a melhor solução para o seu caso, já que, cada uma das posições tomadas têm seus prós e contras.
