Reforma tributária torna inócua decisão do Supremo sobre Cofins
Fernando Teixeira
O governo federal vai tentar escapar de uma derrota no Supremo Tribunal Federal (STF) na disputa que discute a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins alterando a Constituição Federal. A incidência de um tributo sobre outro, até hoje sem previsão constitucional mas de uso generalizado no sistema tributário brasileiro, ganhou dispositivos exclusivos no projeto de reforma tributária – a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 233, de 2008. O texto é uma forma de contornar os possíveis prejuízos bilionários de uma derrota da União no Supremo, onde o julgamento está suspenso, mas com maioria de seis votos a um em favor dos contribuintes.
A inclusão do tema na reforma tributária tem gerado indignação entre advogados não só por ser uma mudança das regras no meio da disputa, mas porque a incidência de tributo sobre tributo, dizem, vai contra princípios básicos do direito tributário. Introduzida em dois pontos da PEC, a autorização para a incidência de tributo sobre tributo resolveria, para o governo, não só o problema do ICMS na base de cálculo da Cofins, mas de todas as disputas paralelas sobre o mesmo tema – como a inclusão do ISS na base de cálculo da Cofins, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) da base do Imposto de Renda e também a incidência do ICMS sobre o próprio ICMS, a chamada fórmula da incidência “por dentro” do imposto.
A previsão da dupla incidência está dentro do artigo que cria o Imposto sobre Valor Agregado Federal (IVA-F), que sucederá Cofins, PIS, IPI e Cide, e no artigo que trata do Imposto sobre Valor Agregado Estadual (IVA-E), que sucederá o ICMS. Um complicador para a União é o prazo para implantação dos novos tributos: além das dificuldades de aprovação da PEC no Congresso Nacional, o texto possui dispositivos que congelam a vigência das normas. Se aprovadas, as regras do IVA-F só passarão a produzir efeitos a partir de 1º de janeiro do segundo ano após a promulgação da PEC, e o IVA-E, após o oitavo ano.
Ainda assim, a PEC é vista como um instrumento de convencimento poderoso nas mãos da União. A mera apresentação do projeto indica ao Judiciário que agora não é o momento apropriado para se mexer na disputa. Uma vez promulgada a alteração na Constituição, uma decisão do Supremo teria vida curta e provocaria tumulto na Justiça. O julgamento sobre o tema foi iniciado no Supremo há um ano e oito meses e enfrenta dificuldades para ser retomado no pleno da corte desde que foi novamente liberado para ir à apreciação, em fevereiro. No caso de a PEC ser realmente aprovada este ano, como quer o governo, mesmo que o Supremo encerre rapidamente a disputa, a nova jurisprudência sobreviveria apenas até o fim de 2009.
Os advogados tributaristas se lançaram na disputa a partir de 2006 animados com a possibilidade de reclamar os últimos anos de recolhimento indevido do tributo – os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação – mas mesmo esta perspectiva está mais distante. Os ministros do Supremo têm mostrado crescente simpatia pela tese da chamada “modulação” de efeitos, segundo a qual uma decisão que altera uma jurisprudência consolidada na corte – como é o caso da base de cálculo da Cofins – não pode retroagir.
Para o advogado tributarista Nelson Lacerda, do escritório Lacerda e Lacerda Advogados, o Congresso estará cometendo um equívoco se aprovar o texto da PEC, pois irá ferir princípios básicos do direito tributário e normas da própria Constituição. Segundo ele, será um contra-senso o Congresso afirmar que um tributo é fato gerador de um tributo, algo que vai contra o princípio da não-cumulatividade que rege o próprio IVA. Outra questão é a defesa do princípio da transparência – segundo o qual deve haver clareza sobre o valor de incidência de um tributo.
O tributarista Luiz Gustavo Bichara diz que a aprovação do texto da reforma será um retrocesso, pois a discussão sobre a incidência de tributo sobre tributo já é um tema superado em quase todos os países desenvolvidos – nos Estados Unidos, diz, o tema foi decidido há mais de 40 anos. Para ele, a proposta do governo pode ter um efeito inverso, pois com o projeto o fisco admite que não há autorização constitucional para a forma como é cobrada a Cofins.
Além disso, lembra Maurício Visconti, diretor da Reit Soluções Financeiras Imobiliárias, as pequenas e médias incorporadoras perceberam que para competir em igualdade de condições precisam de capital mais barato e começaram a estruturar os créditos de clientes de forma padronizada para poder vender a carteira para uma securitizadora.
Visconti, que presta serviço para essas empresas na estruturação desses créditos conta que entre os seus clientes, R$ 70 milhões já estão estruturados e prontos para serem vendidos e outros R$ 350 milhões estão em construção.
Por fim, os bancos de médio porte começam a anunciar a entrada no financiamento imobiliário. Eles não têm alternativa de captação que não seja o mercado de capitais, já que não são instituições captadoras de poupança (grande funding dos bancos). O modelo já foi adotado por essas mesmas instituições no crédito consignado e de veículos. “Se entrarem com mesmo apetite e competência no setor imobiliário vão ter de ir para mercado de securitização”, afirma Spragins.
O governo federal vai tentar escapar de uma derrota no Supremo Tribunal Federal (STF) na disputa que discute a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins alterando a Constituição Federal. A incidência de um tributo sobre outro, até hoje sem previsão constitucional mas de uso generalizado no sistema tributário brasileiro, ganhou dispositivos exclusivos no projeto de reforma tributária – a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 233, de 2008. O texto é uma forma de contornar os possíveis prejuízos bilionários de uma derrota da União no Supremo, onde o julgamento está suspenso, mas com maioria de seis votos a um em favor dos contribuintes.
A inclusão do tema na reforma tributária tem gerado indignação entre advogados não só por ser uma mudança das regras no meio da disputa, mas porque a incidência de tributo sobre tributo, dizem, vai contra princípios básicos do direito tributário. Introduzida em dois pontos da PEC, a autorização para a incidência de tributo sobre tributo resolveria, para o governo, não só o problema do ICMS na base de cálculo da Cofins, mas de todas as disputas paralelas sobre o mesmo tema – como a inclusão do ISS na base de cálculo da Cofins, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) da base do Imposto de Renda e também a incidência do ICMS sobre o próprio ICMS, a chamada fórmula da incidência “por dentro” do imposto.
A previsão da dupla incidência está dentro do artigo que cria o Imposto sobre Valor Agregado Federal (IVA-F), que sucederá Cofins, PIS, IPI e Cide, e no artigo que trata do Imposto sobre Valor Agregado Estadual (IVA-E), que sucederá o ICMS. Um complicador para a União é o prazo para implantação dos novos tributos: além das dificuldades de aprovação da PEC no Congresso Nacional, o texto possui dispositivos que congelam a vigência das normas. Se aprovadas, as regras do IVA-F só passarão a produzir efeitos a partir de 1º de janeiro do segundo ano após a promulgação da PEC, e o IVA-E, após o oitavo ano.
Ainda assim, a PEC é vista como um instrumento de convencimento poderoso nas mãos da União. A mera apresentação do projeto indica ao Judiciário que agora não é o momento apropriado para se mexer na disputa. Uma vez promulgada a alteração na Constituição, uma decisão do Supremo teria vida curta e provocaria tumulto na Justiça. O julgamento sobre o tema foi iniciado no Supremo há um ano e oito meses e enfrenta dificuldades para ser retomado no pleno da corte desde que foi novamente liberado para ir à apreciação, em fevereiro. No caso de a PEC ser realmente aprovada este ano, como quer o governo, mesmo que o Supremo encerre rapidamente a disputa, a nova jurisprudência sobreviveria apenas até o fim de 2009.
Os advogados tributaristas se lançaram na disputa a partir de 2006 animados com a possibilidade de reclamar os últimos anos de recolhimento indevido do tributo – os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação – mas mesmo esta perspectiva está mais distante. Os ministros do Supremo têm mostrado crescente simpatia pela tese da chamada “modulação” de efeitos, segundo a qual uma decisão que altera uma jurisprudência consolidada na corte – como é o caso da base de cálculo da Cofins – não pode retroagir.
Para o advogado tributarista Nelson Lacerda, do escritório Lacerda e Lacerda Advogados, o Congresso estará cometendo um equívoco se aprovar o texto da PEC, pois irá ferir princípios básicos do direito tributário e normas da própria Constituição. Segundo ele, será um contra-senso o Congresso afirmar que um tributo é fato gerador de um tributo, algo que vai contra o princípio da não-cumulatividade que rege o próprio IVA. Outra questão é a defesa do princípio da transparência – segundo o qual deve haver clareza sobre o valor de incidência de um tributo.
O tributarista Luiz Gustavo Bichara diz que a aprovação do texto da reforma será um retrocesso, pois a discussão sobre a incidência de tributo sobre tributo já é um tema superado em quase todos os países desenvolvidos – nos Estados Unidos, diz, o tema foi decidido há mais de 40 anos. Para ele, a proposta do governo pode ter um efeito inverso, pois com o projeto o fisco admite que não há autorização constitucional para a forma como é cobrada a Cofins.
Além disso, lembra Maurício Visconti, diretor da Reit Soluções Financeiras Imobiliárias, as pequenas e médias incorporadoras perceberam que para competir em igualdade de condições precisam de capital mais barato e começaram a estruturar os créditos de clientes de forma padronizada para poder vender a carteira para uma securitizadora.
Visconti, que presta serviço para essas empresas na estruturação desses créditos conta que entre os seus clientes, R$ 70 milhões já estão estruturados e prontos para serem vendidos e outros R$ 350 milhões estão em construção.
Por fim, os bancos de médio porte começam a anunciar a entrada no financiamento imobiliário. Eles não têm alternativa de captação que não seja o mercado de capitais, já que não são instituições captadoras de poupança (grande funding dos bancos). O modelo já foi adotado por essas mesmas instituições no crédito consignado e de veículos. “Se entrarem com mesmo apetite e competência no setor imobiliário vão ter de ir para mercado de securitização”, afirma Spragins.