Por Marcela Villar — De São Paulo A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu de forma favorável à Fazenda Nacional em um julgamento de ágio interno. A decisão, unânime, é a primeira de mérito do colegiado. O caso foi considerado pelo relator, o ministro Francisco Falcão, o mais importante de direito público em 2024. Para a União, a tese é relevante: chega a R$ 100 bilhões, considerando todas as ações sobre ágio em tramitação tanto na esfera administrativa, como no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), quanto na esfera judicial. No STJ, existem, pelo menos, outros 11 processos sobre o tema. O entendimento dos ministros proferido ontem destoa de um acórdão recente da 1ª Turma sobre o assunto, que foi favorável à Cremer. A decisão foi mantida pelo ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF). Com a divergência, a defesa da parte no caso julgado pela 2ª Turma, a empresa de transporte urbano Viação Joana D’arc, do Espírito Santo, pretende apresentar recurso (embargos de divergência) para tentar levar a questão à 1ª Seção – que uniformiza o entendimento dos colegiados de direito público, além de embargos de declaração. O impacto do julgamento para o contribuinte é de R$ 10 milhões. O objeto da ação é uma reestruturação societária iniciada em 2004. Segundo o advogado da Viação Joana D’arc, Danilo Carneiro, sócio do Carneiro, Côgo & Dalcamin Advocacia (CCDM), a empresa precisava tomar empréstimo para participar de licitação e, por isso, fez uma reavaliação do seu patrimônio com a integralização em outra empresa do grupo, a Sodam, “para ganhar musculatura no balanço”. Não haveria impedimento legal para fins de dedutibilidade” — Letícia Micchelucci A Viação foi transformada em sociedade anônima e suas ações foram incorporadas pela Sodam a valor de mercado – e, posteriormente, esta foi absorvida pela Viação Joana D’arc. A diferença entre o valor de mercado e o patrimonial gerou o ágio de R$ 16 milhões, que tem sido amortizado no Imposto de Renda e CSLL em parcelas mensais. Até então, R$ 2,7 milhões foram usados. Toda a operação, para a Fazenda Nacional, ocorreu intragrupo, utilizando-se dos benefícios fiscais previstos nos artigos 7º da Lei n° 9.532/97 e 36 da Lei n° 10.637/02, sem que se tenha havido o efetivo pagamento de ágio. Para a União, o ágio foi gerado artificialmente, com uso de empresa veículo e por meio de uma operação de incorporação reversa. Existia uma expectativa dos contribuintes de que o desfecho fosse o mesmo de um processo da Gerdau, julgado de forma monocrática pelo ministro Herman Benjamin. Naquele caso, não foi conhecido um recurso da União, ou seja, o ministro não entrou no mérito da discussão. Para o advogado da Viação, Danilo Carneiro, os dois casos são muito semelhantes. “Ter uma decisão dessa natureza sobre algo que era permitido pela lei é desastroso”, afirma ele, sobre a decisão de ontem. Para o advogado, o STJ desconsiderou que, na operação, houve a exclusão de um sócio do grupo, que a Viação Joana d’Arc foi transformada em sociedade anônima e que havia a licitação, portanto, existiu um fato econômico. E que a vedação expressa da operação entre partes relacionadas só veio com a Lei 12.973/2014. Antes disso, acrescenta, a legislação permitia. “Quando o legislador quis fazer essa distinção, ele fez.” Já o procurador da Fazenda Nacional Ricson Moreira Coelho da Silva, disse, na sessão, que a Viação Joana d’Arc “se fantasiou” de Sodan para obter o benefício fiscal. E que em um curto espaço de tempo a empresa “sem exercer qualquer atividade comercial” declarou R$ 16 milhões no balanço contábil, passando a deduzi-los dos tributos. Segundo Coelho da Silva, a dedução do ágio da base dos impostos foi criada “de maneira excepcional em um contexto de privatizações”. “A ideia era estimular que as empresas fossem adquiridas com ágio para que investimentos fossem feitos no país, para que o patrimônio brasileiro fosse aumentado”, lembrou. E acrescentou que, no caso, não houve dispêndio financeiro. “Não houve atividade econômica.” Na decisão, o ministro Falcão reverteu o acórdão favorável à empresa dado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2). Na visão dele, a criação de estruturas artificiais sem propósito negocial é um abuso de direito e desrespeita a lei em vigor na época. “Entendo inadmissível a premissa de que a liberdade de auto-organização comporta construção de estruturas artificiais para a economia de tributos”, disse (REsp nº 2152642). De acordo com o relator, é possível a adoção de medidas de planejamento tributário, se dentro da lei. “O contribuinte pode organizar seus negócios de maneira a escolher o caminho menos oneroso tributariamente, desde que as estruturas jurídica utilizadas se compatibilizem com o ordenamento jurídico”, afirmou. “No caso, deve ser mantida a glosa dos créditos amortizados”, completou. Para a advogada Letícia Micchelucci, sócia da área tributária do Loeser e Hadad Advogados, a decisão destoa da proferida pela 1ª Turma, no início deste ano. “Se houve a geração do ágio e isso agregou valor usando uma empresa veículo, não haveria impedimento legal para fins de dedutibilidade. Mas a 2ª Turma agora reviu isso”, diz. “São entendimentos totalmente antagônicos.” Na visão dela, a controvérsia deve ser resolvida pela 1ª Seção. “É preciso ter uma definição desse tipo de operação, se é válida ou não. Ficamos numa situação muito complexa, sem ter segurança”, acrescenta. Letícia avalia que o caso da Viação é similar tanto ao da Cremer quanto ao da Gerdau. Para o advogado da Cremer, Guilherme Pereira das Neves, sócio Neves & Battendieri Advogados, seria diferente. Isso porque o caso Viação, diz, envolve uma operação entre partes relacionadas. Já o da Cremer, acrescenta, não envolve o mesmo grupo econômico, há circulação de riqueza e efetivo pagamento de preço. “Nesse caso julgado pela 2ª Turma não houve uma aquisição de controle societário”, afirma ele, entendendo que, mesmo assim, a reestruturação seria legal. Em nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) diz considerar o julgamento como “uma vitória importante”. E acrescenta que “espera que o posicionamento da 2ª Turma seja replicado pela 1ª Seção do tribunal e que as razões do voto do ministro relator [Francisco Falcão] tenham impacto significativo no STJ, como um todo, assim como em outros colegiados, permitindo que a Fazenda Nacional se saia vitoriosa em casos semelhantes”.