Equipamento importado por clínica é liberado sem pagamento imediato de ICMS
Entendimento reaviva as discussões em torno da obrigação de recolhimento em importação para uso próprio.
Uma clínica de ressonância magnética conseguiu da Justiça a permissão de retirar equipamento retiro em aeroporto sem o imediato pagamento de ICMS referente à operação de importação. A 5ª Turma do Tribunal Regional Federal do Rio de Janeiro (TRF-2ª Região) determinou que as autoridades alfandegárias do aeroporto internacional Tom Jobim, liberem os componentes de um aparelho de ressonância magnética importados por uma empresa carioca, que foram retidos por não ter sido recolhido o ICMS. Os magistrados entenderam que o equipamento poderia sofrer deterioração nas dependências da Infraero. A conclusão, porém, reaviva as discussões sobre a quem é devido o ICMS nas operações de importação.
De acordo com informações fornecidas pelo TRF-2, a clínica havia impetrado mandado de segurança contra a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), quando o equipamento, importado em dezembro de 2002, da empresa alemã Siemens Aktiengesellschaft Medical Solutions, ficou embaraçado nas dependências da autarquia federal, no aeroporto, até que a importadora comprovasse o pagamento do ICMS, recolhido em favor dos cofres estaduais. “A retenção é ilegal”, comenta a advogada Tatiana Mello, do escritório Zalcberg Advogados Associados. “No momento do desembaraço aduaneiro, a pessoa física ou jurídica preenche a Declaração de Importação (DI), e ocorre o fato gerador do ICMS. Se a pessoa entender-se não devedora do imposto, ocorre a autuação. Essa autuação vai dar início ao processo administrativo e a pessoa, ao final, pode vir a ser executada para o pagamento daquele tributo. Porém, a mercadoria não deve ser retida. Há inclusive uma súmula (nº 323) do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que dispõe que ‘é inadmissível a apreensão de mercadoria como forma de coação para recolhimento de tributos’. As autoridades aduaneiras, no entanto, costumam se utilizar da prática de apreensão”, acrescenta a especialista, que embora não tenha atuado neste caso específico já defendeu diversos clientes em situações semelhantes.
A obrigação ou não de recolhimento do ICMS na operação não foi julgada pela Turma, que, contudo, analisou superficialmente a polêmica questão. A decisão foi de que o equipamento deve ser desembaraçado sem o recolhimento do ICMS, mas “a liberação não importa reconhecimento de isenção”. De acordo com os magistados, trata-se de um tributo estadual e, portanto, compete à Justiça do Estado decidir sobre a questão da isenção ou da não incidência do imposto.
A polêmica é antiga e a incidência do ICMS nas operações de importações de mercadorias para uso próprio ou para bem permanente de uma empresa já foi julgado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF), como lembra o advogado e presidente da Associação Paulista de Estudos Tributários (APET), Marcelo Magalhães Peixoto. “Principalmente para pessoas físicas ou empresas e entidades que não são contribuintes habituais do imposto. Isso porque, estes, são impossibilitados de compensar o tributo – o que fere o princípio da não-cumulatividade do imposto. O problema é que a decisão do STF é anterior à Emenda Constitucional nº 33, publicada em 12 de dezembro de 2001, que alterou a redação do artigo que dita o regime do ICMS nas importações. Ou seja, a discussão teria de ser iniciada novamente, uma vez que o texto em questão foi alterado. Porém, o Supremo pode declarar a matéria como já analisada e entender que, mesmo com a emenda, a situação de inconstitucionalidade permanece inalterada. Ainda há muitas discussões a esse respeito em curso”, esclarece Marcelo Magalhães Peixoto.
A clínica já havia recolhido o correspondente imposto de importação, mas alegou que os bens teriam sido importados para integrar o ativo permanente da empresa e, por não serem mercadorias destinadas à revenda, não haveria sobre elas incidência de ICMS, já que o fato gerador do imposto, nos termos da lei, é a realização de operações de circulação de mercadoria. A empresa sustentou que o ICMS não se aplicaria às importações realizadas por pessoas jurídicas que não são contribuintes do ICMS, justamente por não terem por objetivo a comercialização de mercadorias. A clínica afirmou que esse seria o seu caso, já que ela se dedica apenas à prestação de serviços médicos de rádio-diagnóstico e terapia por imagem. Em seu voto, o relator do processo na 5ª Turma, Desembargador Federal Alberto Nogueira, observou o fato de que a incidência de ICMS nos casos de bens adquiridos para serem anexados ao patrimônio do importador, como na hipótese do processo em voga, violaria o princípio da não-cumulatividade do imposto, considerando que a lei garante a quem importa a mercadoria para comercializá-la o direito de compensar, junto ao fisco, o valor recolhido do tributo com o que já tiver sido recolhido em operações comerciais anteriores, mas quem adquire o bem para si não teria essa oportunidade. O magistrado entendeu que o artigo 155 da CF refere-se à importação feita por estabelecimento comercial de mercadorias que tenham destinação comercial, segundo o próprio objeto social do importador.
A advogada Tatiana Mello lembra que existe, nesses casos, a possibilidade de compensação do imposto em futuras importações. “Mas é uma operação complicada que necessita do auxílio de um advogado e um especialista contábil juntos”, acrescenta. “E só é possível essa operação de compensação através de via judicial, porque as autoridades aduaneiras não aceitam”, complementa Marcelo Magalhães.
O regime do ICMS nas importações é ditado pelo artigo 155 (parágrafo 2º, inciso IX, alínea “a”) da Constituição Federal. A redação do dispositivo, alterada pela EC nº 33/01, atualmente, diz que o imposto incidirá também “sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço”. Antes, a redação era a de que o imposto incidiria “sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço”.
O assessor jurídico do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, Felipe Luiz Machado Barros, em estudo publicado em revista especializada, em 2003, lembrou que a problemática da importação de bem por pessoa física ou sociedade civil, para uso próprio ou como meio de prestação de serviços, é polêmica em meio jurisprudencial. “Nesse contexto, o STJ chegou a editar a Súmula 198: ‘na importação de veículo por pessoa física, destinado a uso próprio, incide o ICMS’. No entanto, o STF, em julgamento do RE nº 203.075/DF, por maioria de votos, decidiu que a regra do dispositivo que determina a incidência do ICMS sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado ao consumo ou ao ativo fixo do estabelecimento não se aplica às operações de importação de bens realizadas por pessoa física para o uso próprio. É importante destacar que a exceção imposta pelo STF e por parte dos Tribunais, ainda que contrariando o STJ, restringia-se somente à pessoa física e sociedade civil e naquelas especiais condições acima detalhadas, isto é, importação de bem para uso próprio ou ativo fixo, por considerar o Excelso Pretório não serem tais agentes contribuintes do ICMS. Assim sendo, na importação de bem para aplicação no ativo fixo da sociedade empresarial, mesmo antes da EC nº 33/2001, a regra sempre foi considerar como constitucional a incidência do ICMS”, analisa.
O tema, entretanto, permanece controverso. Os especialistas afirmam que àqueles que tiverem mercadorias retidas em alfândegas, por não recolhimento de ICMS, podem se valer de pedidos de liminares na Justiça para a liberação – para, em seguida, discutir a questão da obrigação em Juízo.
Uma clínica de ressonância magnética conseguiu da Justiça a permissão de retirar equipamento retiro em aeroporto sem o imediato pagamento de ICMS referente à operação de importação. A 5ª Turma do Tribunal Regional Federal do Rio de Janeiro (TRF-2ª Região) determinou que as autoridades alfandegárias do aeroporto internacional Tom Jobim, liberem os componentes de um aparelho de ressonância magnética importados por uma empresa carioca, que foram retidos por não ter sido recolhido o ICMS. Os magistrados entenderam que o equipamento poderia sofrer deterioração nas dependências da Infraero. A conclusão, porém, reaviva as discussões sobre a quem é devido o ICMS nas operações de importação.
De acordo com informações fornecidas pelo TRF-2, a clínica havia impetrado mandado de segurança contra a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), quando o equipamento, importado em dezembro de 2002, da empresa alemã Siemens Aktiengesellschaft Medical Solutions, ficou embaraçado nas dependências da autarquia federal, no aeroporto, até que a importadora comprovasse o pagamento do ICMS, recolhido em favor dos cofres estaduais. “A retenção é ilegal”, comenta a advogada Tatiana Mello, do escritório Zalcberg Advogados Associados. “No momento do desembaraço aduaneiro, a pessoa física ou jurídica preenche a Declaração de Importação (DI), e ocorre o fato gerador do ICMS. Se a pessoa entender-se não devedora do imposto, ocorre a autuação. Essa autuação vai dar início ao processo administrativo e a pessoa, ao final, pode vir a ser executada para o pagamento daquele tributo. Porém, a mercadoria não deve ser retida. Há inclusive uma súmula (nº 323) do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que dispõe que ‘é inadmissível a apreensão de mercadoria como forma de coação para recolhimento de tributos’. As autoridades aduaneiras, no entanto, costumam se utilizar da prática de apreensão”, acrescenta a especialista, que embora não tenha atuado neste caso específico já defendeu diversos clientes em situações semelhantes.
A obrigação ou não de recolhimento do ICMS na operação não foi julgada pela Turma, que, contudo, analisou superficialmente a polêmica questão. A decisão foi de que o equipamento deve ser desembaraçado sem o recolhimento do ICMS, mas “a liberação não importa reconhecimento de isenção”. De acordo com os magistados, trata-se de um tributo estadual e, portanto, compete à Justiça do Estado decidir sobre a questão da isenção ou da não incidência do imposto.
A polêmica é antiga e a incidência do ICMS nas operações de importações de mercadorias para uso próprio ou para bem permanente de uma empresa já foi julgado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF), como lembra o advogado e presidente da Associação Paulista de Estudos Tributários (APET), Marcelo Magalhães Peixoto. “Principalmente para pessoas físicas ou empresas e entidades que não são contribuintes habituais do imposto. Isso porque, estes, são impossibilitados de compensar o tributo – o que fere o princípio da não-cumulatividade do imposto. O problema é que a decisão do STF é anterior à Emenda Constitucional nº 33, publicada em 12 de dezembro de 2001, que alterou a redação do artigo que dita o regime do ICMS nas importações. Ou seja, a discussão teria de ser iniciada novamente, uma vez que o texto em questão foi alterado. Porém, o Supremo pode declarar a matéria como já analisada e entender que, mesmo com a emenda, a situação de inconstitucionalidade permanece inalterada. Ainda há muitas discussões a esse respeito em curso”, esclarece Marcelo Magalhães Peixoto.
A clínica já havia recolhido o correspondente imposto de importação, mas alegou que os bens teriam sido importados para integrar o ativo permanente da empresa e, por não serem mercadorias destinadas à revenda, não haveria sobre elas incidência de ICMS, já que o fato gerador do imposto, nos termos da lei, é a realização de operações de circulação de mercadoria. A empresa sustentou que o ICMS não se aplicaria às importações realizadas por pessoas jurídicas que não são contribuintes do ICMS, justamente por não terem por objetivo a comercialização de mercadorias. A clínica afirmou que esse seria o seu caso, já que ela se dedica apenas à prestação de serviços médicos de rádio-diagnóstico e terapia por imagem. Em seu voto, o relator do processo na 5ª Turma, Desembargador Federal Alberto Nogueira, observou o fato de que a incidência de ICMS nos casos de bens adquiridos para serem anexados ao patrimônio do importador, como na hipótese do processo em voga, violaria o princípio da não-cumulatividade do imposto, considerando que a lei garante a quem importa a mercadoria para comercializá-la o direito de compensar, junto ao fisco, o valor recolhido do tributo com o que já tiver sido recolhido em operações comerciais anteriores, mas quem adquire o bem para si não teria essa oportunidade. O magistrado entendeu que o artigo 155 da CF refere-se à importação feita por estabelecimento comercial de mercadorias que tenham destinação comercial, segundo o próprio objeto social do importador.
A advogada Tatiana Mello lembra que existe, nesses casos, a possibilidade de compensação do imposto em futuras importações. “Mas é uma operação complicada que necessita do auxílio de um advogado e um especialista contábil juntos”, acrescenta. “E só é possível essa operação de compensação através de via judicial, porque as autoridades aduaneiras não aceitam”, complementa Marcelo Magalhães.
O regime do ICMS nas importações é ditado pelo artigo 155 (parágrafo 2º, inciso IX, alínea “a”) da Constituição Federal. A redação do dispositivo, alterada pela EC nº 33/01, atualmente, diz que o imposto incidirá também “sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço”. Antes, a redação era a de que o imposto incidiria “sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço”.
O assessor jurídico do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, Felipe Luiz Machado Barros, em estudo publicado em revista especializada, em 2003, lembrou que a problemática da importação de bem por pessoa física ou sociedade civil, para uso próprio ou como meio de prestação de serviços, é polêmica em meio jurisprudencial. “Nesse contexto, o STJ chegou a editar a Súmula 198: ‘na importação de veículo por pessoa física, destinado a uso próprio, incide o ICMS’. No entanto, o STF, em julgamento do RE nº 203.075/DF, por maioria de votos, decidiu que a regra do dispositivo que determina a incidência do ICMS sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado ao consumo ou ao ativo fixo do estabelecimento não se aplica às operações de importação de bens realizadas por pessoa física para o uso próprio. É importante destacar que a exceção imposta pelo STF e por parte dos Tribunais, ainda que contrariando o STJ, restringia-se somente à pessoa física e sociedade civil e naquelas especiais condições acima detalhadas, isto é, importação de bem para uso próprio ou ativo fixo, por considerar o Excelso Pretório não serem tais agentes contribuintes do ICMS. Assim sendo, na importação de bem para aplicação no ativo fixo da sociedade empresarial, mesmo antes da EC nº 33/2001, a regra sempre foi considerar como constitucional a incidência do ICMS”, analisa.
O tema, entretanto, permanece controverso. Os especialistas afirmam que àqueles que tiverem mercadorias retidas em alfândegas, por não recolhimento de ICMS, podem se valer de pedidos de liminares na Justiça para a liberação – para, em seguida, discutir a questão da obrigação em Juízo.
