A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça vai decidir presencialmente se foi correta a modulação dos efeitos temporais da tese que afastou o teto de 20 salários mínimos para a base de cálculo das contribuições parafiscais voltadas ao custeio do Sistema S (Sesi, Senai, Sesc e Senac).

Corte Especial será palco de embate sobre critérios para definir jurisprudência dominante, para fins de modulação da tese

O colegiado tem dois embargos de divergência para analisar sobre o tema, ajuizados pela Fazenda Nacional contra os acórdãos dos processos julgados sob o rito dos recursos repetitivos.

Eles foram distribuídos aos ministros Og Fernandes e Maria Thereza de Assis Moura. A argumentação é a mesma em ambos: a de que a modulação foi indevida porque não havia jurisprudência dominante sobre o tema no âmbito do STJ.

No REsp 1.898.532, Og Fernandes já admitiu os embargos para julgamento colegiado. Já no REsp 1.905.870, Maria Thereza os indeferiu liminarmente por entender que não há divergência a ser dirimida.

Contra essa decisão houve agravo interno da Fazenda Nacional, que foi levado a julgamento virtual no começo do mês. O recurso, porém, acabou retirado de pauta por pedido de destaque do ministro Francisco Falcão.

A tendência é que os casos sejam julgados em conjunto. A má notícia para a Fazenda é que, enquanto o julgamento virtual ocorreu, sete ministros da Corte Especial acompanharam a relatora pelo indeferimento dos embargos.

Modulação temporal dos efeitos
A 1ª Seção resolveu modular os efeitos do julgado — ou seja, decidiu que a nova posição firmada só tem aplicação a partir de certo momento no tempo — por entender que havia jurisprudência dominante sobre o tema.

Até a fixação da tese, o tribunal tinha apenas dois precedentes colegiados e já somava 13 anos de decisões monocráticas mantendo a limitação dessas contribuições.

Ficou decidido, então, que elas não incidiriam para as empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até 25 de outubro de 2023, desde que tenham obtido pronunciamento favorável para restringir a base de cálculo das contribuições.

Nos embargos de divergência, a Fazenda Nacional argumentou que a existência de apenas dois julgados colegiados de uma mesma turma julgadora e algumas decisões monocráticas não serve para configurar jurisprudência dominante.

“A jurisprudência dominante no âmbito de uma seção se faz somente com o julgamento colegiado dessa mesma seção julgadora ou com a existência concomitante de julgamentos colegiados uníssonos de ambas as turmas julgadoras.”

Problema concorrencial
A modulação já foi mantida pela 1ª Seção no julgamento de embargos de declaração, quando os contribuintes tentaram alterar o marco temporal e estender essa modulação para todas as entidades parafiscais que atuam em prol do interesse público.

O critério adotado é polêmico porque, como mostrou a revista eletrônica Consultor Jurídico, criou um problema concorrencial.

Isso porque as empresas que tinham ação ou procedimento administrativo com decisão favorável em 25 de outubro de 2023 puderam manter o recolhimento da contribuição com limite de 20 salários mínimos, mas apenas até 2 maio de 2024, data em que o acórdão da 1ª Seção foi publicado. A partir dessa data, o limite deixou de valer para todos.

A data de 25 de outubro de 2023 é aquela em que a 1ª Seção começou a julgar os recursos. A restrição acaba sendo maior porque a afetação deles sob o rito dos repetitivos, ainda em dezembro de 2020, suspendeu o trâmite de todas as ações sobre o tema.

Assim, nos dois anos e dez meses que o STJ levou para começar o julgamento, nenhum contribuinte recebeu decisão favorável para manter a contribuição com limite de 20 salários mínimos.

Graças à modulação, isso significa que determinadas empresas passaram três anos e quatro meses (da afetação até a publicação do acórdão) gozando do benefício, enquanto suas concorrentes podem ter sido obrigadas a afastar o limite ao recolher a contribuição.

O tema da modulação dos efeitos de suas teses continua no radar dos ministros do STJ porque já há indícios de que essa possibilidade gera uma um efeito colateral preocupante: o da judicialização preventiva.

EREsp 1.898.532
EREsp 1.905.870

Danilo Vital
é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.