Por Marcela Villar — De São Paulo A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) terá que reiniciar o julgamento de um autuação fiscal de ISS recebida pela Vale no valor atualizado de R$ 925 milhões, após um empate no placar. A cobrança partiu do município de Mangaratiba (RJ). O quinto ministro, Marco Aurélio Bellizze, que daria voto decisivo, não pôde se manifestar na sessão de terça-feira, pois é novo no colegiado e não acompanhou o julgamento do início. A turma, portanto, rejulgará o processo. Não há prazo para a nova análise ocorrer, mas a tendência é que os votos dos outros quatro ministros sejam reafirmados. No recurso ao STJ, o município alega que a Minerações Brasileiras Reunidas (MBR), controlada da Vale, subfaturou serviços portuários prestados à mineradora para reduzir a base de cálculo do ISS. O preço pago pela Vale à MBR por tonelada, de R$ 0,49, é bem menor do que o praticado por operadoras vizinhas na Ilha de Guaíba, que varia de R$ 17,72 a R$ 22,38, segundo a prefeitura. Essa diferença, segundo a prefeitura, configura evasão fiscal. Por isso, multou a empresa pelo valor que entendia ser o correto, com base no artigo 148 do Código Tributário Nacional (CTN). A sentença deu razão à prefeitura, mas ela foi reformada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), por unanimidade. LEIA MAIS: STJ permite penhora de imóvel financiado para pagamento de condomínio O juiz Marcelo Borges Barbosa, da Vara Única da Comarca de Mangaratiba, afirmou que o arrendamento feito pela MBR à Vale “constitui uma manobra para pagar menos imposto” e que “tamanho disparate nos preços levanta suspeita sobre sua correção”. Já o TJRJ entendeu que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, sujeito “ à autonomia da vontade das partes”. Para os desembargadores, o preço da operação portuária “parece ter sofrido a influência do controle indireto exercido pela Vale”, o que “pode traduzir abuso do acionista controlador ou mesmo ilícito administrativo, pela transferência não autorizada, na prática, da operação do porto”. Mas isso não permite “a desconsideração do preço informado, sem que se sustente ser ele falso”. A Vale tenta na Justiça anular a cobrança fiscal, referente aos anos de 2009 a 2012, sob o argumento de que a fiscalização não apresentou provas suficientes e que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço – não o praticado pelo mercado. Defende ainda que os custos no Porto de Mangaratiba são menores por ser privado e só exigir o pagamento de mão de obra. Em portos vizinhos, como o de Itaguaí, que é público, é preciso fazer o pagamento do aluguel da estrutura, o que encarece o preço do serviço em 60%. O relator, ministro Teodoro da Silva Santos, votou a favor do município, em setembro de 2024, quando se iniciou o julgamento. Disse que a disparidade de preço exacerbada abala a receita do município. “É dinheiro público que serve para atividades públicas elementares, como educação, saúde, segurança e saneamento”, afirmou (REsp nº 2098242). Para Silva Santos, a empresa parte da “premissa equivocada acerca da liberdade de contratar, que encontra limites justamente para não permitir a redução artificial do imposto devido”. Na visão do ministro, a base de cálculo do ISS, regulamentado pelo artigo 7º da Lei Complementar nº 116/2003, é o preço dos serviços. Porém, o artigo 148 do CTN autoriza o arbitramento quando a autoridade fiscal entende haver “omissão” nas declarações prestadas pelo contribuinte. “Mostra-se legítima a iniciativa do Fisco municipal de apurar e arbitrar a base correta do imposto em processo próprio”, completou o relator, acompanhado pelo ministro Afrânio Vilela, que proferiu voto na sessão de terça-feira. “O caso trata de evidente disparidade de preço fixada possibilitando a iniciativa do município em apurar a base de cálculo, em consonância com o entendimento desse tribunal”, disse Vilela, no voto, afirmando ainda que a Vale não demonstrou que o preço praticado estaria correto. O ministro Francisco Falcão acompanhou o voto divergente da ministra Maria Thereza de Assis Moura, que foi favorável à Vale, em sessão anterior. Entendeu que o recurso não merece ser conhecido, pois seria necessária a reanálise de provas, o que é vedado pela Súmula nº 7 do STJ. “O que pretende a recorrente é a validação de lei local ao arrepio da lei federal mediante aplicação do artigo 146 do Código Tributário do Município de Mangaratiba, que segundo alega o recorrente, autorizaria o lançamento de tributo por arbitramento nas hipóteses de subfaturamento, o que importa em ofensa à Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal (STF)”, disse a ministra. O tributarista Rafael Vega, do Cascione Advogados, entende que o STJ deveria aplicar a Súmula 7 ao caso, pois é necessário reanalisar se houve ou não falsidade nas informações fiscais apresentadas pela Vale ao Fisco municipal. “As instâncias ordinárias que analisam os fatos, não é competência do STJ mudar a interpretação desse fato, ele só pode mudar a consequência jurídica”, afirma. Segundo Vega, tem sido comum as prefeituras “extrapolarem” a aplicação do artigo 148 do CTN quando não concordam com o preço do serviço, mas que não é isso o que prevê o dispositivo. “Não é só discordar do preço, é preciso haver prova de falsidade e prova de omissão”, diz. Para ele, o STJ poderia fixar parâmetros, como fez em outros julgamentos tributários, para servirem de baliza para as prefeituras nesses casos de arbitramento de base de cálculo de um tributo. Carlos Augusto Rolemberg, do Mundim, Costa Leite & Rolemberg Advocacia e Consultoria, que atua pela prefeitura no caso, entende que não é necessário o reexame de provas, pois tudo está expresso no acórdão do TJRJ. “Pelas próprias premissas fáticas do acórdão recorrido, se pode constatar que houve violação clara do artigo 148 do CTN”, afirma. Ele chama a atenção que a decisão do TJRJ, mesmo dando razão à Vale, reconhece que a diferença de preço praticada é elisão fiscal. “O acórdão reconhece que a Vale cometeu ilícito empresarial, administrativo e que o preço era irreal, 36 vezes menor do que a praticada pela subsidiária no porto vizinho”, acrescenta ele. Procurada, a Vale disse que não comenta processos em andamento.