Voto de qualidade no contencioso tributário administrativo federal

Maina Maria Novello Siqueira de Castro Pessoa e Rodrigo Dalla Pria

A introdução [1] do artigo 19-E na Lei 10.522/2002 [2] pela Lei 13.988/2020, que visou modificar o artigo 25, § 9º do Decreto federal 70.235/1972 [3], alterou o critério de desempate a ser utilizado nos julgamentos realizados no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) e da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) — o qual, até então, atribuía ao presidente do órgão julgador a competência para prolação do denominado “voto de qualidade” —, estabelecendo que, doravante, o desempate dar-se-á em favor do sujeito passivo.

O objetivo deste ensaio não é avaliar a constitucionalidade dessa alteração, já submetida à apreciação do Supremo Tribunal Federal nas ações direta de inconstitucionalidade (ADIs) 6.399, 6.403 e 6.415 [4], mas sim analisa-lo sob o prisma de seus efeitos no contencioso tributário administrativo federal, notadamente após a edição da Portaria 260 pelo Ministério da Economia, publicada em 1 de julho de 2020 [5].

Isso porque a pretexto de regulamentar o citado artigo 19-E, a mencionada Portaria 260 acabou por restringir, sobremaneira, a aplicabilidade da regra do desempate em favor do contribuinte, isto é, apenas aos julgamentos paritários e meritórios de autos de infração e notificações de lançamento, mantendo-o (o voto de qualidade) às decisões administrativas em despachos decisórios e seus desdobramentos, em embargos de declaração não dotados de efeitos infringentes, em decisões de natureza processual e em conversões em diligência. Previu, ainda, que o fim do voto de qualidade não se aplicaria ao responsável solidário, mas, tão somente, ao contribuinte, exceto nos casos de exoneração do crédito tributário, por prejudicialidade.

O artigo 19-E da Lei nº 10.522/02, prescreve que havendo empate de votos no “julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário” a conclusão da decisão deve se dar em favor do contribuinte, implicando o cancelamento da exação.

Anteriormente à referida alteração legal, o voto de qualidade era aplicável de forma indistinta a todos os julgamentos no âmbito do contencioso tributário administrativo federal, sem qualquer restrição.

Mas não é isso que prevê a indigitada Portaria ME 260/2020, que, como adrede mencionado, limitou o alcance do conteúdo daquele artigo autorizando sua aplicação tão somente às decisões meritórias decorrentes de autos de infração e notificações de lançamento.

Ora, a análise de recurso ordinário/especial vinculado a processo administrativo oriundo de despacho decisório que indefere, total ou parcialmente, um pedido de compensação tributária, perpassa, necessariamente, pela “determinação e exigência do crédito tributário”, tal como previsto no multicitado artigo 19-E, pois não há como se fazer uma correta avaliação da compensação pretendida pelo contribuinte sem que seja analisado o elemento central da compensabilidade, qual seja: o próprio direito creditório vindicado.

Além disso, o afastamento do voto de qualidade apenas para os autos de infração e notificações de lançamento pode levar a situações contraditórias e prejudiciais, que violam a finalidade precípua do contencioso tributário administrativo de ser um instrumento de autocontrole da atividade impositiva [6], que demanda coerência em suas decisões.

Veja-se, por exemplo, a hipótese em que um crédito de PIS e Cofins relacionado a um mesmo equipamento tenha gerado um auto de infração decorrente da glosa do referido crédito e, ainda, um despacho decisório de indeferimento da compensação realizada a partir da utilização desse mesmo crédito, apurado em período diverso.

Caso haja empate no julgamento de ambos os processos no Carf e seja aplicada a Portaria ME 260/20, será verificada contraditória situação em que o contribuinte terá êxito na autuação, mas terá sua compensação não homologada, em manifesta violação ao princípio da isonomia, porquanto um mesmo crédito tributário gerará resultados diversos e prejudiciais entre si, muito embora sujeitos a um mesmo critério de julgamento à luz do artigo 19-E da Lei 10.522/2002: havendo empate no julgamento, o “voto de Minerva” deve ser enunciado em favor do contribuinte.

Tal situação não só afronta um dos princípios fundamentes do sistema processual civil vigente — que tem na desjudicialização dos litígios uma de suas principais bandeiras —, mas também, e principalmente, os objetivos básicos do processo administrativo tributário, cujo escopo é o de evitar a judicialização de questões relacionadas a débitos tributários indiscutivelmente improcedentes. Nesse caso, não restará alternativa ao contribuinte que não a de exortar o Poder Judiciário a reconhecer, novamente, a legitimidade de seu direito creditório, cuja validade já houvera sido reconhecida no âmbito administrativo.

Assim, há que ser repensada a interpretação proposta pela Portaria ME 260/2020 que, além de ter desbordado seu poder regulamentar, estabelecendo fatores de discrímen entre decisões decorrentes de autuações e aquelas provenientes de despachos decisórios não previstas em lei, viola valor fundamental de processo civil, afastando o contencioso tributário administrativo de sua principal função: o autocontrole da atividade impositiva.

[1] Esse texto é oriundo dos debates e discussões desenvolvidos no primeiro semestre do ano de 2022 no crédito de “Contencioso Administrativo Tributário” do Curso de Mestrado do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (Ibet).

[2] Art. 19-E. Em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte (Incluído pela Lei nº 13.988, de 2020).

[3] Art. 25. O julgamento do processo de exigência de tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal compete:

(…)

§ 9º. Os cargos de Presidente das Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, das câmaras, das suas turmas e das turmas especiais serão ocupados por conselheiros representantes da Fazenda Nacional, que, em caso de empate, terão o voto de qualidade, e os cargos de vice-presidente, por representantes dos contribuintes.

[4] O julgamento perante o STF conta, atualmente, com o placar de seis votos a zero favoráveis à constitucionalidade material do artigo 19-E da Lei 10.522/02, e, por conseguinte, ao fim de voto de qualidade. O ministro Marco Aurélio: proferiu voto “eventual” pela inconstitucionalidade formal, sob o entendimento de que tal dispositivo não aguarda pertinência temática com a medida provisória 889/2019 que versava sobre transação tributária e foi convertida na Lei 13.988/2020 que introduziu o referido artigo 19-E à Lei 10.522/2020. Afirmou o Ministro que, na eventualidade de ser superado esse vício formal, deveria ser reconhecida a constitucionalidade material do dispositivo questionado. O ministro Barroso proferiu seu voto pela constitucionalidade formal e material, porém, destacou que no caso de o desempate ser favorável aos contribuintes, deveria ser avaliada a possibilidade de a Fazenda recorrer ao Judiciário, por questão de equidade. O ministro Alexandre de Moraes, em seu voto-vista, entendeu pela constitucionalidade formal e material, sem a possibilidade de a Fazenda recorrer ao Judiciário em caso de derrota, por falta de interesse de agir (venire contra factum próprio), já que o Carf é vinculado ao Ministério da Economia. O ministro Ricardo Lewandowski votou no mesmo sentido e complementou seu entendimento afirmando a impossibilidade de a Fazenda recorrer ao Judiciário quando transitar em julgado decisão favorável ao contribuinte na esfera administrativa, por força do artigo 156, IX, do CTN. Os ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia também acompanharam os votos pela constitucionalidade do dispositivo. Por fundamentos regimentais, aguardarão o retorno da vista os ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Luiz Fux e Rosa Weber.

[5] (…)Art. 1º — Esta portaria disciplina a proclamação de resultado do julgamento, nas hipóteses de empate na votação no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

Art. 2º — O resultado do julgamento, constatado empate na votação, após colhidos os votos nos termos do art. 58 da Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, será proclamado com o voto de qualidade do presidente de turma, na forma do § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972.

§ 1º. O resultado do julgamento será proclamado em favor do contribuinte, na forma do art. 19-E da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, quando ocorrer empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, assim compreendido aquele em que há exigência de crédito tributário por meio de auto de infração ou de notificação de lançamento.

§ 2º. O disposto no § 1º se aplica, também, no julgamento do auto de infração ou da notificação de lançamento formalizados nos termos do § 4º do art. 9º do Decreto nº 70.235, de 1972.

Art. 3º — A proclamação de resultado do julgamento favorável ao contribuinte nos termos do § 1º do art. 2º:

I – aplicar-se-á exclusivamente:

a) aos julgamentos ocorridos nas sessões realizadas a partir de 14 de abril de 2020, considerando tratar-se de norma processual;

b) em favor do contribuinte, não aproveitando ao responsável tributário; e

II – não se aplica ao julgamento:

a) de matérias de natureza processual, bem como de conversão do julgamento em diligência;

b) de embargos de declaração; e

c) das demais espécies de processos de competência do CARF, ressalvada aquela prevista no § 1º do art. 2º.

§ 1º — O disposto na alínea “b” do inciso I do caput não impede a proclamação de resultado do julgamento a favor do responsável solidário, por relação de prejudicialidade, quando exonerado o crédito tributário.

§ 2º — Observar-se-á o disposto no § 1º do art. 2º no julgamento de:

I – preliminares ou questões prejudiciais que tenham conteúdo de mérito, tais como:

a) decadência; ou

b) ilegitimidade passiva do contribuinte;

II – embargos de declaração aos quais atribuídos efeitos infringentes.

Art. 4º — Esta portaria entra em vigor da data de sua publicação”. (Grifos nossos)

[6] Conforme expressão utilizada por Rodrigo Dalla Pria no artigo “Reforma do contencioso tributário (parte3)” disponível em https://dallapria.adv.br/acontece/conjur/reforma-contencioso-tributario-parte3/ e acessado em 12/7/2020.

Maina Maria Novello Siqueira de Castro Pessoa e Rodrigo Dalla Pria

Maina Maria Novello Siqueira de Castro Pessoa é advogada e mestranda em Direito Tributário no Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (Ibet).

Rodrigo Dalla Pria é advogado, doutor em Direito Processual Civil e Mestre em Direito Tributário pela PUC-SP, professor do programa de pós-graduação stricto sensu (mestrado) do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (Ibet), professor e coordenador do curso de extensão de "Processo tributário analítico" do Ibet, coordenador das unidades do Ibet em Sorocaba e Presidente Prudente e coordenador do grupo de estudos de "Processo tributário analítico" do Ibet.

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