Voto de qualidade no Carf e mudanças no processo tributário: lei sem equilíbrio

Livia Heringer

Desde janeiro 2023, com a edição da Medida Provisória nº 1.160/2023, os contribuintes e a comunidade jurídica vinham debatendo com o Congresso e o Ministério da Fazenda os termos da retomada do voto de qualidade no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), que dá aos conselheiros representantes da Fazenda o voto de desempate na câmara superior, largamente aplicado em favor da União.

O Projeto de Lei nº 2.384 não só regulava a questão, como também previa importantes mecanismos de redução da litigiosidade em matéria fiscal, um dos objetivos pretendidos pela reforma tributária e que restou prejudicado com os vetos presidenciais no texto sancionado na Lei nº 14.689.

A perspectiva era de que, enquanto a reforma tributária traria uma simplificação do modelo de tributação sobre o consumo, o projeto de lei avançaria na disciplina do processo administrativo federal e da lei de execuções fiscais, pacificando controvérsias que abarrotam o Judiciário.

De fato, o texto publicado trouxe contrapartidas ao contribuinte quando o lançamento é mantido no Carf pelo voto de qualidade e o contribuinte decide realizar o pagamento em até 90 dias, como a exclusão dos juros de mora, pagamento em até 12 parcelas, usando prejuízo fiscal base de cálculo negativa da CSLL e precatório para amortização do saldo.

Caso o contribuinte decida discutir o débito no Judiciário, a lei prevê a possibilidade de dispensa de garantia ou, quando necessária a apresentação, impede a sua execução antes do trânsito em julgado. A lei ainda cria um programa de conformidade que prevê medidas preventivas e cooperativas (de incentivo à autorregularização); e reduz a multa qualificada (quando há dolo, fraude ou simulação) de 150% para 100%, em linha com precedentes do STF.

Porém, o projeto de lei aprovado no Congresso trazia também mudanças na garantia judicial de débitos tributários (Lei n. 6.830/1980), impedindo a liquidação antes do trânsito em julgado, e prevendo o ressarcimento das despesas com o oferecimento de garantias.

Essas mudanças foram vetadas na sanção presidencial, sob o pretexto de que “a impossibilidade de execução imediata dessas espécies de garantia fragilizaria o processo de cobrança, indo de encontro à jurisprudência nacional” e que “a União ainda não teria o controle sobre as contratações de garantia suportadas pelo sujeito passivo nem dos valores praticados”.

A possibilidade de liquidação antecipada do seguro garantia, na situação em que os embargos à execução fiscal são julgados improcedentes e o recurso de apelação não tem efeito suspensivo — ocasião em que o valor do débito seria depositado no processo e assim permaneceria até o trânsito em julgado da ação —, é alvo de constante debate no Judiciário e, atualmente, o STJ discute a afetação do tema como representativo de controvérsia (AREsp 2.349.081/SP).

A questão não está pacificada pela jurisprudência e o veto presidencial tirou a oportunidade de colocar uma pá de cal sobre um assunto que atormenta os contribuintes, já que a manutenção da garantia tal como oferecida assegura o resultado da execução exatamente da mesma forma que o depósito judicial — para o qual o artigo 32, §2º da Lei de Execuções Fiscais impede a liquidação antecipada. Não há nenhuma razão para o tratamento diferenciado de garantias com liquidez equivalente.

Há que se destacar que o princípio da menor onerosidade do devedor nos processos de execução vem sendo flagrantemente desrespeitado, sujeitando os contribuintes a altos custos de contratação de garantias. Empresas com alto nível de liquidez conseguem contratar seguro garantia com taxas entre 1% e 1,5% do valor total da execução fiscal atualizada e carta de fiança bancária com taxas entre 2% a 5%. Em um processo judicial que pode durar dez anos, isso representa um custo de 20% a 50% do valor do débito, significando que mesmo em caso de decisão favorável, o contribuinte tem de gastar uma parcela relevante da dívida para se defender.

A mensagem de veto justifica que “a proposição legislativa contraria o interesse público”, quando o verdadeiro interesse está no uso dos recursos depositados pela União, uma vez que eles são repassados pela Caixa Econômica Federal para a Conta Única do Tesouro Nacional (Lei nº 9.703/1998). Mesmo que o seguro garantia, a fiança e o depósito tenham a mesma liquidez, apenas o depósito garante um empréstimo ao Poder Público sem qualquer tipo de remuneração ao devedor.

Vale dizer, em caso de vitória, o contribuinte simplesmente não é compensado pela cobrança irregular do tributo, quando é obrigação da autoridade fiscal verificar a correta ocorrência do fato gerador. Caso não o faça, deve enfrentar as consequências.

Outro veto importante de se destacar é em relação à determinação de individualização das condutas que autorizariam a aplicação de multa qualificada (quando há dolo, fraude, simulação), frequentemente aplicadas de forma absolutamente indiscriminada pela fiscalização, sem descrever em que medida a conduta do contribuinte teria sido dolosa, fraudulenta ou simulada e, até mesmo, usando como justificativa atos ou fatos apresentados pelo próprio contribuinte ao longo do processo de fiscalização, sem qualquer tentativa de enganar o Fisco. Nesses casos pode haver, no limite, divergência na interpretação da lei tributária, algo que não guarda qualquer relação com sonegação, fraude ou conluio.

Segundo a mensagem de veto, não seria adequado o estabelecimento de um princípio geral de individualização, numa postura que viola expressamente o princípio da individualização da pena (artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal), decorrente dos princípios da culpabilidade e da igualdade. É a individualização que permite identificar a pena que se amolda às circunstâncias de cada conduta delituosa [1] e às características de cada infrator, condição sine qua non para que se faça justiça [2]. Quando a mensagem de veto entende, também nesse ponto, que “a proposição legislativa contaria o interesse público”, quer na verdade dizer que contraria o interesse arrecadatório.

O que se percebe é que a Lei nº 14.689, após os vetos presidenciais, ficou muito aquém das transformações propostas no projeto de lei que trariam um pouco mais de equilíbrio na disputa entre Fisco e contribuintes, perdendo a oportunidade de pacificar questões que abarrotam o Judiciário. Resta-nos apenas a esperança da rejeição dos vetos pelo Congresso.

[1] FAJERSZTAJN, Bruno. Multas tributárias — regime jurídico, fundamentação e limites. Dissertação (Mestrado em Direito Econômico, Financeiro e Tributário). São Paulo: Universidade de São Paulo, 2016, p. 112.

[2] SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 145.

Livia Heringer

Advogada do Ambiel Belfiore Gomes Hanna Advogados, especialista e mestra em Direito Tributário e especialista em Contabilidade, Controladoria e Finanças.

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