Por Alessandro Mendes Cardoso

I — Síntese da controvérsia
A Taxa de Utilização do Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex) foi instituída pelo artigo 3º da Lei 9.716/98 e tem como objetivo fazer frente aos custos estatais de operação e investimentos no sistema informatizado Siscomex, através do qual é exercido o controle governamental do comércio exterior brasileiro.

Nos termos do artigo 3º da Lei 9.716/98, a taxa do SISCOMEX foi instituída nos valores fixos de R$ 30,00 por Declaração de Importação e R$ 10,00 para cada adição de mercadorias à Declaração de Importação, observado os limites fixados pela Receita Federal do Brasil. Já o segundo parágrafo do mesmo artigo outorgou a competência para o ministro da Fazenda reajustar o valor da taxa, conforme a variação dos custos de operação e dos investimentos no Siscomex.

Em 20 de maio de 2011, os operadores do Sistema Aduaneiro foram surpreendidos pela publicação da Portaria do Ministério da Fazenda 257, que efetuou o reajuste da taxa para os valores de R$ 185,00 (cento e oitenta e cinco reais) por Declaração de Importação e R$ 29,50 (vinte e nove reais e cinquenta centavos) para cada adição de mercadorias à DI. O que implicou na majoração de mais de 500% do valor por Declaração de Importação e de mais de 400% no valor total da taxa no caso de até duas adições.

Diversos importadores acionaram o Poder Judiciário requerendo o reconhecimento da ilegalidade da majoração perpetrada pela Portaria MF 257/11, com base principalmente em dois argumentos.

O primeiro, de que a delegação outorgada pelo artigo 3º da Lei 9.716/98 está em desacordo com o princípio constitucional da legalidade, e com o tratamento atribuído à matéria pelo CTN, norma de natureza complementar que também deve ser observada pelo legislador ordinário.

No que se refere às taxas, o princípio da legalidade assume notória relevância, haja vista que essa espécie tributária incide em casos nos quais há uma contraprestação de uma atividade estatal específica e divisível, sendo possível ao contribuinte, de antemão, ter conhecimento do valor a ser pago em função daquela atividade.

Estabelecendo o princípio da legalidade que somente a lei pode fixar e majorar o valor, a base de cálculo ou a alíquota dos tributos, também é óbvio que não é possível ao legislador delegar essa atividade ao Poder Executivo. Afinal, a majoração não estaria sendo veiculada em lei, como exige também o CTN, mas por mero ato administrativo, de caráter infralegal.

Se todos os aspectos relevantes da hipótese de incidência da taxa estavam contidos na Lei nº 9.716/98, deixaram de estar a partir do momento que o Poder Executivo fixou novos valores, distintos daqueles originariamente previsto em lei.

O texto legal é expresso ao vincular o reajuste do preço à variação dos custos de operação e dos investimentos no Siscomex. O artigo 3º, parágrafo 2º da Lei 9.716/98 não autoriza a simples atualização monetária da taxa criada pelo caput, mas sim a alteração de seu valor por critério distinto que a simples aplicação de índices oficiais de atualização.

O Ministério da Fazenda se valeu, portanto, de uma delegação que não encontra respaldo na Constituição ou no CTN para, na verdade, instituir novamente a taxa Siscomex, em valor muito superior ao fixado pela lei que a criou. Inválidas, dessa forma, tanto a delegação contida no dispositivo legal em comento, como a forma como a mesma foi manejada pelo Poder Executivo, com a fixação de abusivo percentuais de majoração da Taxa, nos termos determinados pela Portaria MF 257/11 e pela IN RFB 1.158/11.

O Supremo Tribunal Federal, sempre que chamado a se manifestar sobre a fixação dos valores de taxas por atos infralegais foi categórico em negar a constitucionalidade a tais atos, por serem contrários ao princípio constitucional da legalidade. Por exemplo, na ADI 2.247 MC, relator ministro Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, julgado em 13.09.2000.

Ainda nesse contexto é relevante o recente entendimento manifestado pelo Plenário do STF que, ao julgar o Recurso Extraordinário 704.292, com repercussão geral reconhecida, acórdão ainda não publicado, consignou que a autorização aos conselhos de fiscalização de profissionais para fixar/majorar os valores das contribuições anuais, por meio de resolução, afronta o princípio da legalidade.

Além da incompatibilidade direta da majoração ao texto constitucional e ao previsto no CTN, argui-se, também, que o aumento determinado pela Portaria do Ministério da Fazenda 257/11 é inválida por não se adequar aos pressupostos exigidos para o exercício da delegação em análise.

A norma delegatória é expressa no sentido de que o reajuste da Taxa somente pode ser efetuada em face “à variação dos custos de operação e dos investimentos no Siscomex”.

A lógica da delegação pretendida pela Lei 9.716/98, apesar disso não a validar, como já exposto, é a de que o Poder Executivo poderia apenas “reajustar” e não “majorar” a taxa do Siscomex.

Portanto, era imprescindível que a Portaria que pretendeu validamente reajustar a taxa do Siscomex tivesse apresentado a evolução dos custos incorridos pela União Federal na operação do Sistema Siscomex, e o efeito dessa variação no balizamento dos novos valores que pretende instituir.

Além de ser o pressuposto para o exercício da faculdade delegada, a evolução dos custos deverá ser o parâmetro da fixação do percentual de reajuste. Caso contrário, haverá o risco de uma abusiva desvinculação entre o custo da autuação estatal e o valor da taxa. E não se argumente que a majoração é inferior à inflação acumulada ou a variação da Taxa Selic do período, já que não se tratam de parâmetros válidos de fixação ou correção de valor de taxa de serviço público.

A possibilidade de aferição entre a proporcionalidade do custo da taxa e o valor da atividade estatal custeada é imprescindível para a sua validação. Tanto que o Supremo Tribunal Federal reconhece que a inafastável necessidade de correspondência entre o valor da taxa e o custo do serviço vinculado e também que tal fixação da taxa está sujeita ao crivo da proporcionalidade.

Assim sendo, também pela ótica da ausência da imprescindível confirmação da existência dos pressupostos de delegação trazidos pelo parágrafo segundo do artigo 3º da Lei 9.716/98, é maculada a legalidade da majoração da taxa do Siscomex efetuada pela União Federal.

II — Evolução jurisprudencial
Apesar dos sólidos argumentos que indicam a inconstitucionalidade e ilegalidade da majoração da taxa do Siscomex, a jurisprudência da maioria dos Tribunais Regionais Federais tem se posicionado pela validade da Portaria do Ministério da Fazenda 257/11. Esses precedentes têm considerado que a majoração é válida por estar amparada em previsão legal (artigo 3º da Lei 9.716/98) e também por se adequarem às prerrogativas do Poder Executivo quanto ao controle e fiscalização do comércio exterior (artigo 237 da Constituição), sendo ainda proporcional à evolução dos custos do Siscomex.

O Supremo Tribunal Federal tem, por sua vez, considerado que essa discussão tem natureza infraconstitucional, por envolver a análise dos termos da Lei 9.716/98, além de demandar reexame de provas (RE 919.668 AgR – ministro Roberto Barroso).

Com a devida vênia, consideramos que a matéria comporta a análise do STF, já que tem como argumento central a definição de que se o legislador ordinário pode ou não, validamente, delegar ao Poder Executivo a alteração de elemento constitutivo da norma de incidência tributária. Tal análise envolve interpretação e aplicação direta do texto constitucional, não demandando a análise dos termos em que a delegação foi efetuado, no caso concreto, pela Lei 9.716/98.

Mas, de toda forma, tudo indica que essa discussão será resolvida pelos Tribunais federas de segundo grau, sendo relevante o conhecimento da evolução do entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região sobre essa discussão.

Nesse contexto, destaca-se a decisão do ministro Herman Benjamin, que negou seguimento ao Recurso Especial 1.613.402/PR apresentado pela Fazenda Nacional em face de acórdão do TRF-4 que deu provimento parcial à Apelação do contribuinte, para limitar a majoração da taxa do Siscomex à variação do INPC de 01/99 a 04/11, correspondente ao percentual de 131,60%. Isso implica o valor de R$ 69,48 ao invés de R$ 185,00 (por registro de DI) e de R$ 13,11 ao invés de R$ 29,50 (por registro de adição à DI). O ministro considerou que a análise do processo implicaria em revisão de provas, vedada pela Súmula 7 do STJ.

O acórdão que gerou o Recurso Especial mencionado acima (AC 5064258-43.2014.4.04.7000/PR), replicou em sua fundamentação o que foi decidido em anterior acórdão da mesma turma, que está assim ementado:

“TAXA DE UTILIZAÇÃO DO SISCOMEX. PODER DE POLÍCIA. COMÉRCIO EXTERIOR. LEI Nº 9.718, DE 1998, ARTIGO 3º. LEGITIMIDADE. É legítima a instituição da taxa de utilização do Siscomex, instituída pelo artigo 3º da Lei nº 9.718, de 1998, tendo como fato gerador o exercício de poder de polícia da União no âmbito do comércio exterior. TAXA DE UTILIZAÇÃO DO SISCOMEX. PORTARIA MF Nº 257, DE 2011. REAJUSTE DE VALORES. EXCESSO. É excessivo o reajuste aplicado aos valores da taxa de utilização doSiscomex pela Portaria MF nº 257, de 2011, cabendo a glosa de tal excesso. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009893-06.2014.404.7205, 2ª TURMA, Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 27/05/2015)”

A análise feita pelos acórdãos citados parte do arguido nos autos pela União Federal, a qual traz como fundamento de validade da majoração a Nota Técnica Conjunta Cotec/Copol/Coana 2/2011, que trata dos custos de operação e investimentos do Siscomex. E normalmente é citado para tanto o trecho abaixo:

“DOS CUSTOS DE OPERAÇÃO E INVESTIMENTOS DO SISCOMEX

(…)

7. Os custos de operação do Siscomex compreendem, além do custo de produção e atualização do próprio sistema informatizado, os custos com a infraestrutura tecnológica necessária para o seu pleno funcionamento.

8. A rede de longa distância da RFB, responsável pela comunicação de dados entre as diversas unidades de comércio exterior desta Secretaria, é fundamental para o pleno funcionamento do Siscomex, por permitir que o sistema seja utilizado nas mais diversas localidades do Brasil. Além disso, o parque tecnológico da RFB, representado pelo número de computadores em utilização pelo corpo funcional da instituição, deve ser considerado nos custos de operação do Siscomex.(…)”.

A leitura do trecho da referida nota técnica comprova que há desvio de finalidade da aplicação dos recursos obtidos com a taxa, que está sendo utilizado não somente ao custeio da infraestrutura tecnológica necessária para o funcionamento do Siscomex, mas também do próprio parque tecnológico da Receita Federal, que gerencia a arrecadação de todos os tributos arrecadados pela autarquia fiscal, e não apenas a gestão do sistema aduaneiro Siscomex.

Além disso, deve ser feita a correta análise do inteiro teor da Nota Técnica, que ao tratar do aumento dos custos de manutenção, operação e desenvolvimento do Siscomex ao longo dos anos, apresenta os valores efetivamente arrecadados pela fiscalização com a taxa Siscomex no mesmo período.

Tal análise foi corretamente efetuada pela 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no julgamento da Apelação 5018829-32.2014.404.7201/SC, realizado em agosto de 2015, que confrontando os custos de operação e investimento do Siscomex com os valores arrecadados com a taxa e verificou que, mesmo sem o reajuste,o valor arrecadado com a taxa de utilização do Siscomex foi superior aos custos de todo o parque tecnológico da RFB no período 1999 e 2011.

Destaca-se trecho do acórdão:

“Decisivo, porém, é o confronto entre os custos de operação e investimentos, de um lado, e os valores arrecadados com a taxa impugnada, de outro lado, extraídos das informações prestadas pela Fazenda Nacional no processo 5009893-06.2014.404.7205 (no qual foi analisada a mesma questão aqui tratada), e inseridos, para melhor entendimento, na seguinte tabela:

Ora, confrontando-se os custos de operação e investimentos com os valores arrecadados, observa-se que, mesmo sem reajuste entre os anos de 1999 e 2011, o valor arrecadado com a taxa de utilização do Siscomex cobria, na média, tais custos, lembrando-se que esses custos referem-se a todo o parque tecnológico da RFB e não a apenas parte dele. Porém, com o aumento estabelecido pela Portaria 257, de 2011, verifica-se, pelos dados acima, que a arrecadação corresponde a mais de 4 vezes os custos de operação e investimentos em todo o parque tecnológico da RFB. Eis aí o excesso, contra o qual reclama, com razão, a demandante. (grifou-se)

Diante disso, o acórdão da 2ª Turma do TRF-4 reconheceu ser abusivo o aumento da taxa Siscomex, considerando fundamentos da Nota Técnica Conjunta 02/2011, trazida aos autos pela União Federal. E efetuou a adequação do reajuste aos limites de exclusiva correção monetária da base de cálculo, nos seguintes termos:

Cabe, pois, glosar o excesso acima apontado, declarando a invalidade parcial do reajuste aplicado pela Portaria 257,mantido tal reajuste apenas até o limite da variação de preços medida pelo INPC entre janeiro de 1999 (a taxa impugnada passou a ser exigível a partir de 1º-01-1999) e abril de 2011 (a Portaria MF 257 foi publicada em 23-05-2011), ou seja, 131,60%, o que importa em R$ 69,48 por DI, em vez de R$ 185,00, aplicando-se o mesmo percentual, como limite, às adições.

Em consequência, é de ser acolhida em parte a demanda para declarar inexigível o reajuste da taxa de utilização do SISCOMEX promovido pela Portaria MF 257, de 2011, acima do valor resultante da aplicação do percentual de 131,60%, correspondente à variação de preços, medida pelo INPC, entre janeiro de 1999 e abril de 2011, podendo a autora compensar, com quaisquer outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, os valores pagos indevidamente, segundo esse critério, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda (25-07-2014), acrescidos (somente) de juros compensatórios equivalentes à taxa SELIC.

O entendimento pela ilegalidade vem sendo aplicado reiteradamente pelas duas Turmas de competência tributária do TRF da 4ª Região.

Ou seja, ainda que se considere viável a majoração da taxa SISCOMEX, nos limites do que disposto no parágrafo 2º do artigo 3º da Lei 9.716/98, deve ser reconhecido o excesso da majoração, com a sua limitação até o limite da variação de preços medida pelo INPC entre janeiro de 1999 e abril de 2011 (a Portaria MF 257 foi publicada em 23/05/2011), fixando o percentual de reajuste no percentual de 131,60%, o que importa em R$ 69,48 por DI, em vez de R$ 185,00, aplicando-se o mesmo percentual, como limite, às adições.

III — Conclusão

Entendemos que jurisprudência do STF e do STJ deve avançar para reconhecer a possibilidade de se analisar o mérito desta discussão, no que se refere à constitucionalidade/legalidade da delegação outorgada pelo artigo 3º da Lei 9.716/98, para o Ministro da Fazenda reajustar o valor da taxa, conforme a variação dos custos de operação e dos investimentos no Siscomex.

Mas, mesmo que se confirme o entendimento de que a matéria não comporta análise pelos dois tribunais superiores, devem os Tribunais Regionais Federais reconheceram ilegalidade da majoração da taxa. Sendo, no mínimo, real a possibilidade de ganho parcial da discussão pelos contribuintes, nos termos da analisada jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, com o reconhecimento do direito dos importadores à redução no valor da taxa do Siscomex, de R$ 69,48 ao invés de R$ 185,00 por DI registada e de R$ 13,11 ao invés de R$ 29,50 para cada adição.

Inclusive, o referido entendimento certamente será arguido por importadores em processos em andamento dos outros TRFs, podendo provocar a mudança do entendimento destas cortes.

Por fim, é relevante destacar, que como já passaram mais de cinco anos da majoração, estão prescrevendo os valores das DI´s registrada a cinco anos de cada dia que se passa sem que o contribuinte ajuíze ação.