Lá se foram seis anos desde o que STF (Supremo Tribunal Federal) finalmente decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do Pis e da Cofins, a chamada “Tese do Século”.

Apesar da consolidação da jurisprudência, não foi (nem está) sendo um caminho fácil o aproveitamento dos créditos tributários decorrentes desta discussão.

Em suma, e recordando, somente em março de 2021 é que se concluiu como calcular esses créditos (quando o STF esclareceu que o valor a ser excluído é o ICMS destacado em nota fiscal). Além disso, no meio do caminho enfrentamos uma pandemia, que mexeu pesadamente com diversos setores da economia, reduzindo o valor dos tributos devidos e, consequentemente, da compensação dos créditos (afinal, quanto menos tributos a pagar, menores as compensações). Razões que fizeram diversos contribuintes (1) adiarem o início das compensações (por receio de cálculo incorreto) e/ou (2) utilizarem pouca quantidade dos créditos obtidos (por apurarem pouco imposto durante as oscilações da economia).

Nesta toada, e surpreendendo um total de zero contribuintes, a RFB publicou Instrução Normativa afirmando que os contribuintes possuem o prazo de cinco anos, contado da data do trânsito em julgado da ação ou da homologação da desistência da execução do título judicial, para compensar — integralmente — seus créditos.

Isto é, se sua ação transitou em julgado em 2017/2018, mas você esperou o STF (após provocação da própria União) esclarecer como realizar o cálculo (pois tinha receio que ser autuado) e ainda está compensando os créditos obtidos no seu processo. Você pode, em breve, receber um despacho decisório informando que o seu direito não existe mais, se esvaiu.

Acontece que (talvez novamente surpreendendo outros 0 contribuintes), essa limitação estabelecida pelo fisco não possui base legal, é inconstitucional e ilegal, vejamos:

(1) o Código Tributário Nacional (CTN) estabelece que a restituição tributária deve ser pleiteada (leia-se: não utilizada integralmente) dentro do prazo de cinco anos,

(2) a legislação que regula o procedimento da compensação não estabelece qualquer prazo para tanto, até porque não poderia, uma vez que prescrição e a decadência só podem ser disciplinadas por Lei Complementar;

(3) a Constituição Federal e a IN 2.055/21, estabelecem que a compensação deve ser precedida de um “pedido de habilitação de crédito”.

Portanto, segundo a legislação, não é o exaurimento dos créditos que tem prazo de cinco anos, mas a realização do pedido de habilitação desses créditos (esse sim, deve ter o prazo observado).

Ou seja, se o pedido de habilitação for apresentado dentro do prazo prescricional (cinco anos), e deferido pelas autoridades fiscais, a partir de então, não há que se falar em prazo para o consumo desses créditos.

Nesse sentido, qualquer impedimento à compensação desses créditos ou à aceitação (e a homologação) da declaração de compensação nesses moldes será ilegal e inconstitucional, devendo os envolvidos acionarem o Judiciário para afastar a referida limitação arbitrária e, assim, assegurar o seu direito de compensação integral dos créditos apurados a partir da ação judicial transitada em julgado.