Recentemente podemos admitir uma alteração nos entendimentos dos tribunais superiores, analisando não apenas questionamentos existentes no “mérito principal”, mas também levando em conta a aplicação de penalidades em matéria tributária, sem adentrar na questão de sua natureza, variante, como sabido.

É notório que o Fisco, de forma geral, procura impor multas, muitas vezes com o agravamento, mas sem se ater a situações efetivamente subjetivas relacionadas ao sujeito passivo. Sobrecarrega-se o contribuinte, o que muitas vezes passa desapercebido no Poder Judíciário, com cobranças capazes de invalidar as atividades comerciais.

Podemos, ainda, afirmar que as decisões judiciais são casuístas e levam a um direcionamento não pontualmente verificado, mas sem as ponderações necessárias a todas as nuances que uma autuação é capaz de trazer.

Pois bem. Podemos perceber uma mudança de percepção no Supremo Tribunal Federal, cuidando de situações em que a análise da multa foi efetivamente questão de pauta, trazendo novo amparo à verificação e eventual reconhecimento de direito.

Assim, no caso do julgamento da Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 771.921/GO (DJ 30/10/2013), vem o ministro Celso de Melo, afirmar ser necessária a aplicação in casu do princípio do não confisco, deixando salientado que “a desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal”.

Verificou-se que no ARE 771.921/GO a legislação estadual busca aplicar multa de 25% não sobre o valor do tributo supostamente devido e sim sobre o valor da operação primeira, causando artifício e valor final que ultrapassa 200% (duzentos por cento) da obrigação tributária. Determinou, pois, a declação de nulidade da infração.

O que vale ser notado, aqui, é a recentíssima decisão no Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 1.582.379-SP (DJ 9/3/2016), temos o ministro Herman Benjamin informando sobre a análise do princípio do não confisco em caso de multa que, embora não fosse da sua alçada já que estamos diante de matéria constitucional, houve por bem mencionar a decisão no Supremo, concedida no julgamento RE 582.461-SP.

Destrinchando o ministro Herman Benjamin a decisão oferecida no Plenário daquela corte, relatada pelo ministro Gilmar Mendes em 18 de agosto de 2011, quando foi analisada a qustão do ICMS em sua própria base de cálculo, cuidou também da multa, atribuindo-lhe como razoável o percentual de 20% (vinte por cento). Assim, situações que não tenham tal patamar devem o percentual reduzido nesses termos. Lembra, pois, que a multa não pode ser pífia, assim como fica comprometida se eivada de natureza confiscatória.

Dentro do Superior Tribunal de Justiça, analisada a questão no REsp 1.582.379-SP, restou configurado ter a questão natureza constitucional. Não deixa, enfim, o ministro Herman Benjamin de trazer à baila os exatos termos de decisão sobre a matéria, sussurrando aquilo que diz o STF.

Assim, percebe-se a preocupação com situações pontuais, precisas, em que o contribuinte viu-se diante de imposições que muito comprometem o exercício de suas atividades econômicas, sobremaneira oneradas. O Poder Judiciário age para que aquelas situações corriqueiramente deixadas de lado passem a ser apreciadas e pontuadas com acertamento.