Como quase tudo na seara tributária, a incidência da tributação estadual pelo Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) e federal pelo Imposto de Renda (IR), mais especificamente, Imposto sobre a Renda sobre Ganhos de Capital, tem sido assunto para acaloradas discussões, com divergências nas diversas teses apresentadas, o que se verifica, inclusive, em decisões antagônicas do próprio Supremo Tribunal Federal (STF).

A principal alegação é que os dois impostos estariam incidindo sobre a mesma base de cálculo, o que caracterizaria a bitributação. Assim, haveria a arguição de ocorrência de bitributação, o que tornaria a lei de incidência do IR, na parte que trata especificamente dessa tributação, inconstitucional.

Falo da Lei 9.532, de 10 de dezembro de 200,7 que, literalmente, diz em seu artigo 23:

“Art. 23. Na transferência de direito de propriedade por sucessão, nos casos de herança, legado ou por doação em adiantamento da legítima, os bens e direitos poderão ser avaliados a valor de mercado ou pelo valor constante da declaração de bens do de cujus ou do doador.

§ 1º Se a transferência for efetuada a valor de mercado, a diferença a maior entre esse e o valor pelo qual constavam da declaração de bens do de cujus ou do doador sujeitar-se-á à incidência de imposto de renda à alíquota de quinze por cento”

Antes de prosseguir, reforço que, embora estejamos tratando de ganho de capital, a alíquota do imposto é de 15%, independentemente do valor, não se sujeitando à progressividade implementada pela Lei 13.259, de 16 de março de 2016.

Voltemos ao centro de nossa conversa: a decisão recente do STF, que, acatando recurso da União, definiu que não ocorre bitributação na incidência de ITCMD e imposto de renda na transmissão de bens e direitos na sucessão causa mortis ou na doação em adiantamento da legítima.

Na argumentação sustentada pelo relator, ministro Gilmar Mendes, a Lei 9.532 não criou um novo fato gerador para o imposto de renda, apenas especificou o momento da ocorrência do acréscimo patrimonial, ou seja, a cobrança do IR não configura tributação da herança ou doação, mas apenas a definição do momento do ganho de capital recebido.

A argumentação utilizada pela União no recurso, com a qual eu concordo plenamente, é que o Imposto de renda se refere à “aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica”, na forma do disposto no art. 43 da Lei 5.172/66 (CTN), enquanto a incidência do ITCMD se dá pela transmissão da propriedade.

Sem me aprofundar no juridiquês, me permito reforçar a argumentação, usando situações práticas que vivencio na lida diária com o Imposto de Renda da Pessoa Física.

Vou usar como exemplo os bens imóveis, situação mais comum de uso da faculdade de atualizar o valor desses bens no momento da doação ou da sucessão causa mortis.

Como todos sabem, a regra geral do imposto de renda para transmissão de um bem imóvel é a utilização do valor constante da declaração de bens e direitos do doador ou do de cujus, quando não haveria que se falar de ganho de capital.

Opcionalmente, o imóvel pode ser transmitido, por doação, herança ou legado, por valor de mercado, quando, conforme o art. 23 da 9.532/97, deve ser apurado e recolhido, se for o caso, o Imposto sobre a Renda sobre Ganho de Capital.

Assim, na prática, temos mais uma distinção entre a incidência do ITCMD e do IR: o primeiro incide sobre a transmissão do bem imóvel, ou seja, sobre o seu valor total, e o contribuinte é o beneficiário, o herdeiro, legatário ou donatário.

Contrário sensu, o Imposto sobre a Renda sobre Ganho de Capital incide sobre a diferença entre o valor pelo qual constava na declaração do doador ou do de cujus e o valor pelo qual o bem foi transmitido no instrumento de doação ou na Declaração Final de Espólio, e contribuinte é o doador ou o espólio.

E para fechar minha argumentação de concordância, a permissão de atualização do valor do bem, tanto na doação como na sucessão causa mortis, presta-se a permitir que donatários, herdeiros e legatários recebam os bens atualizados, uma vez que a data de aquisição destes passa a ser a data do instrumento de doação ou a data da morte do de cujus, conforme o caso, e será a data a embasar o cálculo de ganho de capital numa futura alienação.

Também por esse motivo, o valor da meação não pode ser atualizado na sucessão causa mortis, tendo em vista que, neste caso, não ocorre a transmissão, mas apenas a atribuição da parte que já lhe cabia, mantendo-se a data original de aquisição conforme as regras vigentes, sem a ocorrência do fato gerador do ITCMD ou do imposto de renda.