O ano de 2022 inicia com uma dúvida tributária que está tirando o sono dos empresários e profissionais da área tributária.

Estamos falando do DIFAL – diferencial de alíquota que é recolhido nas operações interestaduais do ICMS devido pela diferença de alíquotas nas operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidores finais.

Em 2021, o STF julgou inconstitucional a cobrança do ICMS do DIFAL, pelo fato de não haver lei complementar que justificasse essa cobrança, que os Estados acreditavam ser suprida pelo Convênio ICMS 93/2015, julgado inconstitucional pelo STF.

No entanto, na modulação dos efeitos, ficou definido que a inconstitucionalidade da cobrança teria efeito a partir de 2022, caso não houvesse publicação da lei complementar em 2021 para as empresas do lucro presumido e real, nos casos das empresas do simples nacional, confirmou-se o entendimento que não deve haver a cobrança do DIFAL.

Com base na decisão, os Estados através do projeto lei 32/2021, lutaram para aprovação ocorrer em 2021, que tramitou e foi aprovada na câmara dos deputados e no Senado, faltando a sanção ou veto presidencial, que teria o prazo de 20/12/2021 a 07/01/2022.

A grande questão é, o projeto lei somente foi sancionado pelo presidente da república em 04/01/2022, através da LEI COMPLEMENTAR Nº 190.

Sendo assim, mesmo como a regulamentação da lei, a cobrança somente poderá ser realizada a partir de 2023, por conta do princípio constitucional da anterioridade anual (art. 150, inciso III, alínea b), porém, não é o que os Estados entendem, acreditam não ter que respeitar o princípio da anterioridade por não ter havido um aumento de imposto, e sim, apenas uma regulamentação, que é contraditório, uma vez, que o STF julgou inconstitucional, o imposto que era aplicado não existia, e nesse caso, sim, houve um novo imposto a partir da criação da lei.

O fato, é que os Estados após 90 dias (princípio da noventena) irão realizar as cobranças e os contribuintes devem ficar atentos para não recolher impostos indevidos.

Mas e agora, devo ou não recolher o DIFAL?
Em regra geral, não, no entanto, as empresas que não querem ter discussões com os Estados, podem ingressar com medida judicial para não terem questionamentos futuros.

Deve ser analisado cada perfil de empresa, aquelas que são mais arrojadas, podem deixar de recolher o DIFAL e caso haja a cobrança discutir judicialmente, ou aquelas empresas mais conservadoras, que ingressam com medida judicial antes para garantir o direito.

Inclusive para efeitos de planejamento tributário, devemos lembrar que as empresas do Simples Nacional, não possuem a cobrança do DIFAL, dessa forma, podendo ser uma opção estratégica.

Ponto de atenção
É importante frisarmos que o assunto exposto neste artigo, não se confunde com o DIFAL que é recolhido pelas empresas do Simples Nacional nas suas aquisições, essa cobrança permanece sendo aplicada, apenas o DIFAL das operações de vendas interestaduais destinadas a consumidores finais que foi julgado inconstitucional. Para acompanhar mais conteúdos como esse, você pode acessar no canal do Café Tributário no Youtube.