O que buscamos neste trabalho é examinar a ocorrência de prescrição em várias hipóteses na justiça obreira e as consequências de sua não observância quando intentada uma ação. Detalhamos e fundamentamos com decisões dos nossos tribunais, que demonstram os casos de inafastável prescrição, senão vejamos:

1 – Da prescrição pela aposentadoria por invalidez ou pelo auxílio-doença

A melhor doutrina e a jurisprudência dominante em nossos tribunais, em especial da SDI-1 DO C. TST, claramente demonstram a prescrição do direito de ação na hipótese epigrafada, como se pode observar do teor da Orientação Jurisprudencial nº 375 da SDI-1 do C. TST, publicada em 20.04.2010 que assim dispõe:

"375. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM. A suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao judiciário".

Com efeito, a unidade de ordem jurídica, a previsibilidade judicial, a certeza e a segurança das relações jurídicas, como valores sociais que, agora mais que nunca, devem ser alcançados e preservados, justificam o prestígio às decisões já sedimentadas dos tribunais, inclusive para que o cidadão tenha um norte nas suas relações jurídicas, orientado com segurança a sua conduta, poupando-o de demandas inúteis e recursos protelatórios, muitos calcados apenas na loteria judicial, o que tem sido fator de descrédito no judiciário, de desalento e de angústia daqueles que procuram ou são levados à justiça.

Em vista dos recentes e esclarecedores posicionamentos do C. TST é prudente que haja a aplicação da jurisprudência consolidada pelo Tribunal Superior do Trabalho, pois decidir contrariamente à jurisprudência adotada pelas cortes superiores gera falsa expectativa ao jurisdicionado, comprometendo a celeridade processual e a segurança jurídica, onerando desnecessariamente, quer a parte vencida, que terá de recorrer para fazer valer o entendimento predominante na corte superior, quer os órgãos jurisdicionais superiores, abarrotando-os com recursos sobre matérias já pacificadas. Veja-se, então ementa esclarecedora:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO AUXÍLIO-DOENÇA PRESCRIÇÃO SUSPENSÃO-NÃO OCORRÊNCIA: 1. A matéria de prescrição é de ordem pública, somente ocorrendo causas suspensivas e interruptivas conforme previsão legal. 2. Por conseqüência, o afastamento do empregado em gozo de auxílio-doença não enseja a suspensão do prazo prescricional para o exercício da pretensão às verbas trabalhistas. Isso porque a suspensão do contrato de trabalho não acarreta, como corolário, a suspensão da prescrição, por inexistência de previsão legal. Agravo de Instrumento a que se nega provimento" (PROC. Nº TST-AIRR-45.160/2002-900-02-00.0-C: A C Ó R D Ã O-3ª Turma- PUBLICAÇÃO: DJ – 10/08/2006).

Extrai-se do v. acórdão nesse sentido, os seguintes precedentes do C. TST:

"PRESCRIÇÃO. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. AUXÍLIO-DOENÇA. 1. A suspensão do contrato de trabalho, em virtude do afastamento do empregado do serviço por motivo de saúde, não é causa suspensiva do fluxo do prazo prescricional, à falta de amparo legal. Tal situação não se assimila em nada à do ato jurídico pendente de condição suspensiva, fator legalmente determinante da paralisação do prazo prescricional (art. 199, inciso I, do Código Civil de 2002). 2. Recurso de revista de que não se conhece. (TST-RR-57.392/2002-900-12-00.7, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJ 20/05/2005, 1ª Turma)".

"PRESCRIÇÃO – AUXÍLIO-DOENÇA – SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – EFEITOS. O afastamento do empregado em gozo de auxílio-doença não constitui causa interruptiva da prescrição para reclamar verbas trabalhistas concernentes ao período anterior ao afastamento, pois a suspensão do contrato de trabalho não implica suspensão do prazo prescricional, já que o direito de ação pode ser exercitado a qualquer tempo. Recurso parcialmente conhecido e não provido. (RR-351.889/1997, 4ª Turma, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, decisão unânime, DJ 09/06/2000)".

"SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRESCRIÇÃO. A suspensão do contrato de trabalho por motivo de doença profissional não acarreta a suspensão da contagem do prazo prescricional, tendo em vista que o empregado não está, de modo geral, impedido de produzir os atos relativos ao ajuizamento da ação. Recurso de revista conhecido e não provido. (TST-RR-167/2002-027-12-00.4, Rel. Juiz Convocado José Antônio Pancotti, DJ 06/05/2005, 4ª Turma)".

"RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. O entendimento majoritário desta C. Corte firmou-se no sentido de que não há interrupção do prazo de prescrição pelo fato de o reclamante receber auxílio-doença. Recurso de revista conhecido por divergência jurisprudencial e não provido" (PROC. Nº TST-RR-488/2005-057-15-00.7-A C Ó R D Ã O-6ª Turma- PUBLICAÇÃO: DJ – 11/10/2007).

Extrai-se do mesmo v. acórdão nesse sentido, os seguintes precedentes oriundos da SBDI-1 da mesma C. Corte:

"AUXÍLIO-DOENÇA SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. Salvo a hipótese de o empregado estar impossibilitado, física ou mentalmente, de ir a juízo, o ajuizamento de sua ação deve ocorrer a partir do momento em que é violado o seu direito. Inexiste no ordenamento jurídico dispositivo que autorize conclusão diversa, segundo se depreende dos artigos 168, 169, 170 e 172 do CC/1916 e 197, 198, 199 e 200 do CC/2002. Recurso de embargos não provido (PROC. Nº TST-E-RR-2713/2002-076-02-00.6 SBDI-1 DJ – 15/06/2007 MILTON DE MOURA FRANÇA)."

"EMBARGOS. AUXÍLIO DOENÇA. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. Suspenso o contrato de trabalho, em virtude de o empregado haver sido acometido de doença profissional, com percepção de auxílio-doença, não se pode afirmar que ocorra, igualmente, a suspensão do fluxo prescricional, porque esta hipótese não está contemplada no art. 199 do Código Civil, como causa interruptiva ou suspensiva do instituto prescricional. O referido preceito legal não comporta interpretação extensiva ou analógica para a inclusão de outras causas de suspensão não previstas pelo legislador ordinário, sob pena de ofensa ao princípio da segurança jurídica. Embargos conhecidos e providos. (PROC. Nº TST-E-RR-3319/1999-070-02-00.0 SBDI-1 DJ 27/04/2007 CARLOS ALBERTO REIS DE PAULA)."

"EMBARGOS SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL TRANSCURSO NORMAL 1. A suspensão da prescrição só tem lugar se as condições fáticas impossibilitam ao titular do direito buscar em juízo a reparação pelas lesões eventualmente sofridas. Assim é para citar o exemplo legal indicado pelo Reclamante com a pendência de condição suspensiva do contrato. Segundo o dispositivo, pendendo condição que levante a eficácia de determinado contrato, não correrá contra o titular do direito prescrição em razão das lesões que só ocorrerão se estabelecida ou restabelecida a eficácia do contrato. 2. Na espécie, ao contrário, o Reclamante, que teve suspenso o contrato de trabalho em razão de percepção de auxílio-doença, pleiteou, após o prazo relativo à prescrição parcial, reparação por eventos ocorridos anteriormente à suspensão. 3. Assim, está correta a C. Turma ao confirmar a prescrição parcial pronunciada pelo Eg. Tribunal Regional. Precedentes da C. SBDI-1. Embargos não conhecidos. (PROC. Nº TST-E-RR-167/2002-027-12-00.4 SBDI-1 DJ – 19/05/2006 MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI)."

Assim, encontrando-se o trabalhador em gozo de auxílio-doença, ou aposentado por invalidez, tais condições não interrompem a contagem de prazo para alcançar-se a prescrição, e, transcorridos dois anos até a efetiva propositura da ação, encontra-se o direito irremediavelmente prescrito, pois não é caso de interrupção da prescrição consoante artigo 202 do Código Civil, observada ainda a Súmula 327 do C. STF. Vejamos decisões regionais sobre o tema:

"PRESCRIÇÃO. SUSPENSÃO DO QÜINQÜÊNIO PRESCRICIONAL COMO COROLÁRIO DA SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. INOCORRÊNCIA. O afastamento do trabalho com a percepção de benefício previdenciário pelo empregado, embora implique a suspensão do contrato de trabalho, não é impediente à contagem do prazo prescricional qüinqüenal, porque não corresponde à condição suspensiva citada no inciso I do artigo 199 do nupérrimo Código Civil, e adstrita, na interpretação dos dispositivos insertos no Capítulo III do Título I do Livro III do referido diploma legal, a cláusula derivada da vontade das partes, subordinando a eficácia do negócio à aquisição do direito" (TRT/SP – 01094200201702005 – RO – Ac. 2ªT 20040673167 – Rel. MARIANGELA DE CAMPOS ARGENTO MURARO – DOE 14/12/2004).

"AUXÍLIO ENFERMIDADE: Suspensão do contrato: A suspensão do contrato de trabalho em razão da concessão do auxílio-doença não acarreta a interrupção do direito de ação, contando-se o prazo prescricional quinquenal a partir do ajuizamento da reclamação e não do afastamento do trabalhador" (TRT/SP – 02509200207302006 – RO – Ac. 2ªT 20060330800 – Rel. MARIA APARECIDA PELLEGRINA – DOE 30/05/2006).

"SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO INTERFERÊNCIA NO FLUXO PRESCRICIONAL. A concessão de benefício previdenciário não é causa de interrupção ou suspensão do prazo prescricional, pois as hipóteses são taxativas na CLT e no Código Civil. Ademais, persistindo a desvinculação entre o direito de ação e o direito material nela vindicado, nos termos de nossa teoria processual, não se cogita da existência de impedimento para o empregado demandar em juízo enquanto desfruta do benefício referido" (Processo: Nº: 00357-2007-008-12-00-8 -Acórdão / – Juíza Ligia M. Teixeira Gouvêa – Publicado no TRTSC/DOE em 16-11-2007).

"AUXÍLIO-DOENÇA. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO E NÃO DA PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. A suspensão do contrato de trabalho pelo gozo de auxílio-doença transformado em aposentadoria por invalidez não constitui causa interruptiva nem suspensiva do curso do prazo prescricional de cinco anos para pleitear os créditos resultantes do contrato de trabalho exigíveis no período anterior à suspensão. (Ac. nº 12839/2004, Rel. Juíza Lília Leonor Abreu, Pub. DJ/SC em 18-11-2004).

"SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. AUXÍLIO PREVIDENCIÁRIO. FLUÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL. A suspensão do contrato de trabalho, em decorrência de o trabalhador usufruir de auxílio previdenciário, não constitui motivo ensejador da suspensão do prazo prescricional, porquanto o empregado não está impedido, na referida hipótese, de exercitar o seu direito de ação" (Processo: Nº: 02426-2005-038-12-00-8 -Acórdão 16583/2006 – Juiz Gerson P. Taboada Conrado – Publicado no DJ/SC em 29-11-2006).

Assim, a suspensão do contrato de trabalho não constitui causa suspensiva do curso do prazo prescricional. A concessão de benefício previdenciário não é causa de interrupção ou suspensão do prazo prescricional, pois as hipóteses são taxativas na CLT e no Código Civil.

À evidência, a desvinculação do direito de ação do direito material vindicado, fundando a teoria da autonomia do direito subjetivo de ação, remonta à construção acadêmica do século XIX, e a atual elaboração legislativa não desfigurou essa esteira doutrinária por qualquer de seus vigentes diplomas. Inexiste, portanto, neste caso, impedimento para o empregado demandar em juízo enquanto desfruta de benefício previdenciário.

Ainda que assim não fosse, o entendimento a prevalecer é o de que a aposentadoria por invalidez, ou gozo de qualquer outro benefício previdenciário que venha a suspender o contrato de trabalho, não representa causa suspensiva da fluência prescricional, porquanto a suspensão mencionada não implica obstáculo ao exercício por parte do empregado do direito de ação.

Nesta linha, de se observar o brocardo, "dormientibus non succurrit jus" (O Direito não socorre os que dormem). A ação, assim, estará irremediavelmente prescrita, a luz do artigo 7º, inciso XXIX da Constituição Federal, pois, observando-se o tema pelo prisma da data da aposentadoria por invalidez do trabalhador, temos que, pela previsão constitucional, o mesmo terá dois anos a contar de tal efeméride, para propor a ação.

2 – Da ocorrência da prescrição quando do arquivamento de ação

É sabido que a prescrição pode ser interrompida pelo ajuizamento de uma ação mesmo que venha a mesma a ser arquivada por ausência do autor e subsequente ajuizamento da mesma ação.

A ação não estaria prescrita, em tese, quando, em seguida ocorrer o ajuizamento de nova reclamação idêntica e, por isso, distribuída na mesma Vara do Trabalho, que teve o seu arquivamento determinado em audiência, por ausência do reclamante à assentada inicial.

Não há, entretanto, como aferir se houve ou não interrupção da prescrição bienal, se o autor não demonstrar, como lhe incumbe (art. 818 da CLT), a identidade dos pedidos formulados na ação anterior em relação à nova demanda, com a apresentação de cópia da petição inicial. Sem a demonstração do conteúdo da outra ação não há como identificar, sequer, se têm elas o nascedouro numa mesma relação jurídica, de forma a comporem uma só lide derivada de uma única realidade fático-jurídica.

Mas dito isto, devemos concluir que se reinicia a contagem prescricional da primeira ou da segunda ação? A ementa abaixo revela ser da segunda:

"Prescrição – interrupção – contagem. A interrupção da prescrição, conforme Súmula nº 268 do TST., atinge somente o direito de ação e não ao direito material pretendido e portanto, a retroatividade do quinquênio deve ser contado da data da nova ação proposta e não da anterior arquivada, sob pena da perpetuação dos direitos, o que contraria o fundamento do próprio TRT/SP – 02375200304102000 – RO – Ac. 3ªT 20060408507 – Rel. DECIO SEBASTIÃO DAIDONE – DOE 20/06/2006)

Há, no entanto, entendimento diverso que pode ser demonstrado. Com efeito, a tese diversa sustenta que não comparecendo o reclamante na assentada inicial originária, o feito será prontamente arquivado e o autor redistribuindo a ação, terá a contagem do prazo prescricional de que trata o art. 7º, inciso XXIX, da Constituição da República, reiniciado na data do ajuizamento da primeira reclamação, consoante ementas abaixo:

"PRESCRIÇÃO NUCLEAR DO DIREITO DE AÇÃO. ARQUIVAMENTO DE AÇÃO ANTERIOR. Alegou o recorrente que, anteriormente à propositura da presente ação, havia ingressado nesta Justiça Especializada com outra reclamação trabalhista, que foi arquivada, sem julgamento do mérito, interrompendo, assim, a contagem do prazo prescricional. Analisado o processado, entretanto, verifica-se que não cuidou o autor de informar o r. fuízo de origem, na inicial, acerca da propositura da ação anterior e que, mesmo após juntada a defesa, com arguição de ocorrência da prescrição total, e feita em audiência a consulta no sistema informatizado de cadastro e controle de andamentos de processos deste Tribunal, sendo dada vista em audiência de referidos documentos ao reclamante, este se limitou a impugnar os controles de jornada, se reportando, quanto ao mais, aos termos da inicial e a apresentar razões finais remissivas. Não se desincumbiu o reclamante do encargo probatório que lhe competia, quanto à demonstração de que a ação ajuizada anteriormente era idêntica a esta, bem como que naquela oportunidade não foi enfrentado o mérito das pretensões deduzidas (art. 818 da CLT e 333, I, do CPC), pois somente há interrupção do prazo prescricional por ajuizamento de ação, quando for idêntico o objeto (Súmula nº 268 do C. TST). Logo, nenhuma censura merece a r. sentença originária, que extinguiu o processo com julgamento do mérito, nos termos da antiga redação do artigo 269, inciso IV do CPC" (TRT/SP – 00490200405302000 – RO – Ac. 4ªT 20070964437 – Rel. ODETTE SILVEIRA MORAES – DOE 23/11/2007).

"Ementa: Prescrição. Propositura de ação. Interrupção. Início da contagem do novo prazo bienal. A propositura da reclamação trabalhista interrompe a contagem do prazo prescricional, mesmo quando arquivada a ação. (Súmula 268, TST). O entendimento diz respeito à interrupção e não suspensão. Assim, após o ingresso de uma demanda trabalhista, o instituto da prescrição interrompe-se, reiniciando-se a contagem do prazo prescricional, após tal ato. O fato de ter o autor proposto reclamação trabalhista dentro do biênio prescricional não suspendeu, com a propositura daquela ação, a contagem prescricional, mas sim, apenas a interrompeu. Proposta aquela ação, iniciou-se nova contagem do biênio prescricional. (…) à unanimidade, negar provimento ao recurso. Para fins recursais ficam mantidos os valores arbitrados pela decisão recorrida" ((TRT/SP – 15ª R. / Ac. 045100/98 / Rel. Alberto da Costa Júnior / DJSP 12.01.99, p. 48).

"PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL – INTERRUPÇÃO. A interrupção prevista nos arts. 172 do Código Civil de 1916 e 219, "caput", do CPC alcança tanto a prescrição bienal como a qüinqüenal, haja vista que inserida no capítulo II, que trata das causas que impedem ou suspendem a prescrição. Partindo do entendimento de que a prescrição bienal foi interrompida pelo ajuizamento de ação anterior, iniciando-se a contagem do biênio a partir do trânsito em julgado da primeira ação, com o intuito de assegurar o acesso da parte ao Poder Judiciário, o efeito interruptivo da prescrição qüinqüenal deve garantir igualmente a invocação da tutela jurisdicional ao indivíduo, sob pena de tornar inócua a interrupção da prescrição, razão pela qual o prazo qüinqüenal de que trata o art. 7º, inc. XXIX, da Constituição da República deve ser reiniciado na data do ajuizamento na primeira reclamação. Recurso conhecido e desprovido. (TST, RR nº 814351/2001, Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen, 4ª Turma, DJ de 13/02/2004)". "Prescrição. Interrupção. O artigo 202 do Código Civil só admite uma única interrupção da prescrição. A intenção do legislador ao criar a restrição é de clareza solar. As interrupções da prescrição não devem eternizar-se, posto que geram não só insegurança jurídica, mas protelam a solução dos conflitos e premiam a parte que repetidamente colabora para que a ação abandone o procedimento prematuramente, como ocorre nos casos de arquivamento" (TRT/SP – 02190200302502006 – RO – Ac. 3ªT 20060104990 – Rel. ELIANE APARECIDA DA SILVA PEDROSO – DOE 14/03/2006).

3 – Da prescrição – Aviso prévio

Como é do conhecimento geral, a forte doutrina e jurisprudência inclinam-se no sentido de que o aviso prévio, indenizado ou não projeta seu efeitos no tempo para todos os efeitos legais e, no que se refere à prescrição, o C. TST firmou entendimento na expressão da Orientação Jurisprudencial 83 abaixo transcrita:

"OJ-SDI1-83 AVISO PRÉVIO. INDENIZADO. PRESCRIÇÃO. Inserida em 28.04.97-A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1º, CLT".

Nem sempre os nossos Tribunais fincaram tal entendimento como se pode demonstrar das ementas seguintes:

"00885-2003-002-03-00-4 RO (RO -13539/03) Data de Publicação: 11/11/2003-Órgão Julgador: Sétima Turma-Relator: Bolívar Viegas Peixoto-Revisor: Convocado Rodrigo Ribeiro Bueno-Tema: AVISO PRÉVIO – DEMISSÃO-Divulgação: DJMG. Página 18. Boletim: Não. EMENTA. PRESCRIÇÃO TOTAL. DEMISSÃO. INTEGRAÇÃO DO TEMPO DO AVISO. Não há que se falar em integração do tempo do aviso ao contrato de trabalho, quando se tratar de demissão de empregado dispensado do cumprimento ou da indenização do aviso prévio. É que nesta hipótese os efeitos do pacto laboral efetivamente terminam junto com a prestação de serviços, não se projetando no tempo para quaisquer fins".

"RO – 4339/98-Data de Publicação: 20/01/1999-Órgão Julgador: Terceira Turma-Relator: Bolívar Viegas Peixoto-Revisor: Maria Laura Franco Lima de Faria-Tema: PRESCRIÇÃO – PRAZO – FLUÊNCIA-Divulgação: DJMG. Página 18. Boletim: Não. EMENTA: PRESCRIÇÃO. AVISO PRÉVIO NÃO TRABALHADO. EXTINÇÃO DO CONTRATO. A integração do prazo do aviso prévio não pode ser entendida como dilatação do prazo prescricional, que se conta desde a extinção do pacto laboral e incorporar este período ao contrato é coisa distinta, não podendo haver decurso de mais de dois anos, sob pena de se alterar o limite fixado na Constituição para dois anos e um mês".

O problema agora é avaliar se o entendimento do C. TST permanece sustentável diante da novíssima lei que trata do aviso prévio proporcional.

Com efeito, em 11 de outubro de 2011, foi sancionada a Lei nº 12.506, regulamentando o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, tal como previsto no inciso XXI do artigo 7ª da Constituição Federal. O novel estatuto legislativo estabelece que o aviso prévio mínimo de trinta dias será concedido para os empregados que contem com até um ano de serviço na mesma empresa. Ultrapassado o primeiro ano, para cada ano de serviço serão acrescidos três dias, até o máximo de sessenta dias, os quais, somados aos primeiros trinta dias, poderão totalizar noventa dias de aviso prévio, conforme o caso.

Pois bem! Diante disto, como dito na ementa acima divergente do entendimento sedimentado no C. TST, o prazo prescricional real era de dois anos constitucionais, mais um mês decorrente da lei. Agora, para alguns casos, a prescrição "bienal" é de dois anos e três meses para os casos enquadrados na hipótese da Lei 12.506/2011.

Parece-nos que esta realidade merece uma melhor discussão, pois temos uma norma infraconstitucional que, na forma de interpretação majoritária, está a elastecer o prazo prescricional constitucional, deparando-nos assim com flagrante antijuridicidade ou ilegalidade.

4 – Da prescrição contada da citação válida

Este instituto previsto no artigo 219 do CPC, não é comumente aplicado no direito do trabalho, mas, temos defendido que, nas questões que tem cunho civil, como atualmente nos pleitos de dano moral e material, onde inclusive há o entendimento de aplicação de prescrição hibrida (civil e trabalhista), a citação válida merece uma melhor observação dos julgadores.

Nesta linha, observa-se que a prescrição só se interrompe ao menos na esfera civil, com a citação válida da reclamada, motivo pelo qual deve ser devidamente observada a data da efetiva citação da ré para determinação da data da interrupção prescricional. Assim, embora distribuída uma ação em determinada data e presumida a citação da reclamada por correio somente 48 horas depois, dar-se-á a prescrição se o prazo peremptório tiver se exaurido até essas 48 horas que, repita-se, são presumíveis cabendo prova em contrário. Esse entendimento é assim demonstrado de forma jurisprudencial:

"Interrupção da prescrição. Necessidade de citação válida. Dispõe o parágrafo 4º do artigo 219 do CPC que para haver a interrupção da prescrição é preciso citação válida. A falta de citação não implica a formação da relação processual. O feito anterior foi extinto sem julgamento de mérito justamente pelo fato de que o reclamante não citou a primeira ré. A segunda reclamada tem apenas responsabilidade subsidiária, de forma que a sua citação não supre a da primeira ré" (TRT/SP – 17282200290202000 – RO – Ac. 3ªT 20020723487 – Rel. SÉRGIO PINTO MARTINS – DOE 19/11/2002).

Nessa esfera do direito comum e não trabalhista aplicado em algumas decisões que julgam o tema dano moral sob o aspecto civil devemos destacar que, estabelecem os artigos 205 "caput" e 206, parágrafo 3º, inciso V do Código Civil que, a prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor (art. 205). Prescreve em três anos a pretensão de reparação civil (Art. 206, parágrafo 3º, inciso "V").

Assim, a ação, especialmente no que se refere a questões civis trazidas ao judiciário trabalhista (dano moral e reparação civil) estará prescrita decorridos mais de três anos para o pedido que trate de tais temas, atraindo a aplicação do artigo 219, parágrafo 5º do CPC, bem como os artigos 269, inciso IV e 295, inciso IV, ambos do CPC.

5 – Da prescrição decorrente de ato único do empregador

Também prescrevem eventuais direitos do reclamante decorrentes de ato único do empregador. Com efeito, ocorre a prescrição total da ação que envolve matéria de direitos individuais, por ato nuclear do empregador, com estanqueidade no tempo, aplicando-se a Súmula nº 294 do C. TST que assim dispõe:

"SUM-294 PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003: Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. Histórico: Redação original (cancelamento das Súmulas nºs 168 e 198) – Res. 4/1989, DJ 14, 18 e 19.04.1989".

Mauricio Godinho preleciona:

"Distingue a jurisprudência trabalhista, finalmente, como visto, entre prescrição total e prescrição parcial (…). A distinção jurisprudencial produz-se em função do título jurídico a conferir fundamento e validade à parcela pretendida (preceito de lei ou não). Entende o verbete de súmula que, conforme o título jurídico da parcela, a actio nata firma-se em momento distinto. Assim, irá se firmar no instante da lesão – e do surgimento consequente da pretensão -, caso não assegurada a parcela especificamente por preceito de lei (derivando, por exemplo, de regulamento empresarial ou contrato). Dá-se, aqui, a prescrição total, que corre desde a lesão e se consuma no prazo quinquenal subsequente (se o contrato estiver em andamento, é claro). Consistindo, entretanto, o título jurídico da parcela em preceito de lei, a actio nata incidiria em cada parcela especificamente lesionada. Torna-se desse modo, parcial a prescrição, contando-se do vencimento de cada prestação periódica resultante do direito protegido por lei. (…) essa dualidade entre prescrição total e parcial, segundo o título jurídico correspondente à parcela trabalhista pleiteada, tem merecido críticas. De um lado, ela importaria no acolhimento de diferenciação não sugerida pela Carta de 1988 (art. 7º, XXIX), acentuando, através da chamada prescrição total, o efeito prescricional constitucionalmente firmado – em afronta à conduta interpretativa sugerida pelo princípio da norma mais favorável. De outro lado, a teoria civilista ensina que as parcelas de trato sucessivo (como as derivadas do contrato de trabalho, independentemente do título jurídico instituidor da parcela) submetem-se à prescrição parcial, incidindo o critério total essencialmente naquelas obrigações que se concentram em um único ato."

O fato é que, observado o pleito de trabalhador de suposto direito não previsto em lei e de prestações sucessivas, a prescrição que incidirá é a parcial, motivo pelo qual exige mais cuidado na propositura da demanda.

6 – Da prescrição intercorrente

Como sustentado no tópico que trata da prescrição por citação válida, a prescrição intercorrente também não é abraçada fugazmente na esfera trabalhista e também, convenhamos, não ocorre com frequência, pois que o trabalhador está naturalmente ávido por receber e não tem interesse em interromper o andamento da ação, em especial a execução.

Como se sabe a prescrição é a perda do direito de ação ocasionada pelo transcurso do tempo, em razão de seu titular não o ter exercido. A prescrição intercorrente é espécie prescricional que tem o "dies a quo" de sua contagem após a citação, sendo ocasionada pela paralisação do processo.

Na prescrição intercorrente, o curso do prazo prescricional, antes interrompido pelo ajuizamento da ação trabalhista, recomeça por inteiro, ou seja, o decurso de parte do prazo prescricional anterior não deve ser considerado.

Outrossim, o novo curso deverá ter o mesmo prazo que o anterior, interrompido. Dessa forma, à luz do artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal e do inciso II do artigo 11 da CLT, o prazo da prescrição intercorrente trabalhista é de 2 (dois) anos, quando já findo o contrato de trabalho, ou de 5 (cinco) anos, quando ainda houver relação laboral. Sobre o tema, o STJ dispôs:

"PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE-Ocorre a prescrição, uma vez paralisado o processo, pelo prazo previsto em lei, aguardando providência do credor". (STJ. 3ª Turma. Recurso Especial nº 149932 – SP. Relator Ministro Eduardo Ribeiro. Publ. no DJ de 09 dez. 1997, p. 704)

Na seara trabalhista, há severo embate doutrinário e jurisprudencial acerca da possibilidade da ocorrência da prescrição intercorrente. Isso porque alguns entendem que a possibilidade do impulso "ex officio", positivada nos artigos 765 e 878 da CLT, seria impeditiva da aplicabilidade da prescrição intercorrente no direito processual do trabalho. Ementas do C. TST negativando a aplicação:

"RECURSO DE EMBARGOS NA VIGÊNCIA ATUAL DO ART. 894, II, DA CLT. EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE NA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONHECIMENTO DO RECURSO DE REVISTA POR OFENSA DO ART. 7º, XXIX, DA CF. POSSIBILIDADE. Correta a decisão da C. Turma que reconheceu a ofensa literal do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, pois a aplicação de prescrição bienal na fase de execução não tem respaldo na norma constitucional. A jurisprudência desta c. Corte se firmou no sentido da Súmula 114 do C. TST, de que a prescrição intercorrente não se aplica ao processo do trabalho. Isso porque não se verifica inércia do titular do direito, quando o inadimplemento do título executivo judicial do qual é titular é conduta do devedor. Assim, ainda que superior a dois anos o interstício entre a data do arquivamento e desarquivamento dos autos, na execução trabalhista não há se falar na aplicação da prescrição intercorrente. Recurso de embargos conhecido e desprovido". – (E-RR – 1471/1984-001-17-00 – Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga – PUBLICAÇÃO: DEJT – 20/03/2009).

"EMBARGOS – RECURSO DE REVISTA PROVIDO – EXECUÇÃO – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – SEDE MATERIAL CONSTITUCIONAL Com a promulgação da Constituição de 1988, a sede material do instituto da prescrição trabalhista é constitucional (art. 7º, XXIX). PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – EXECUÇÃO – SÚMULA Nº 114 DO TST Nos termos da Súmula nº 114 do Tribunal Superior do Trabalho, – é inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente -. Embargos não conhecidos". – (E-RR – 1407/2002-920-20-40.8 Data de Julgamento: 29/08/2005, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 16/09/2005).

O C. TST consolidou o entendimento de que a prescrição intercorrente não encontraria guarida no processo trabalhista, editando a Súmula nº 114 "in verbis":

"Súmula 114-É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente".

Não obstante, o entendimento jurisprudencial dominante no judiciário trabalhista vai na contramão do posicionamento do STF que consolidou seu entendimento favorável à compatibilidade da prescrição intercorrente com o processo trabalhista na Súmula nº 327:

"Súmula 327-O direito trabalhista admite a prescrição intercorrente".

Com a devida vênia, é este o entendimento que deve prevalecer e, por consequência, ser aplicado na esfera trabalhista posto que pretender a inexistência da prescrição intercorrente nas lides trabalhistas seria o mesmo que criar a lide perpétua e, por inércia do reclamante ocorre a onerosidade da dívida com elevada aplicação de juros e correção monetária. Pode-se mencionar recente entendimento do TRT da 2ª Região-SP:

"Execução. Prescrição intercorrente. Não há omissão no parágrafo 1º do artigo 884 da CLT para se aplicar o artigo 40 da Lei nº 6.830/80. Aplica-se, portanto, a prescrição intercorrente no processo do trabalho". (TRT/SP – 02451002220075020081 – AP – Ac. 18ªT 20111020780 – Rel. SERGIO PINTO MARTINS – DOE 18/08/2011).

Nesse sentido, grife-se que o STF é, por excelência, o guardião da Constituição Federal, ápice de nosso ordenamento jurídico e pilar principal do estado democrático de direito brasileiro, e hodiernamente suas decisões consolidadas são ainda mais prestigiadas, podendo atingir, inclusive, efeito vinculante (conforme inovações da Emenda Constitucional nº 45, de 08 de dezembro de 2004, que trouxe o artigo 103-A a Constituição Federal).

Em recente acórdão publicado em 24.01.2012, a 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, a desembargadora Mércia Tomazinho entendeu que o direito do trabalho admite a prescrição intercorrente. Nas palavras da desembargadora:

"em sede de execução, entendo (…) que o Direito do Trabalho admite a prescrição intercorrente, desde que passados 5 anos sem manifestação do credor, conforme aplicação subsidiária do art. 174 do CTN.".

Para a turma que analisou o recurso em questão, a prescrição intercorrente deve, sim, ser aplicada à Justiça do Trabalho, sendo que o entendimento apresentado pela relatora foi acompanhado à unanimidade pelos demais julgadores (Proc. 00524002620055020069 – RO).

Ademais, o § 1º do artigo 884 da CLT prevê que:

"a matéria de defesa será restrita às alegações de cumprimento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da dívida".

Assim, cabe observar que a própria CLT acolhe expressamente a preclusão intercorrente em execução.

Com efeito, a prescrição intercorrente é perfeitamente aplicável ao processo do trabalho, em consonância com a Súmula nº 327 do Excelso Supremo Tribunal Federal. No que concerne ao impulso oficial invocado pelos que entendem de forma diversa, cabe esclarecer que este é facultativo em face da ausência de imperatividade do texto legal (art. 878 da CLT), conforme se depreende da expressão "poderá". Assim, constitui uma faculdade e não um dever do julgador, permanecendo com o credor a iniciativa de impulsionar a execução, ensejando a prescrição quando houver desídia de sua parte.

De toda sorte, porquanto de extrema importância para o exame da questão, cumpre lembrar que o instituto da prescrição foi recentemente enaltecido pela Lei nº 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, que, em seu artigo 3º, alterou o artigo 219 do CPC em seu § 5º, determinando ser dever do magistrado declarar, de ofício, a prescrição.

Assim, entendemos que a prescrição intercorrente tem plena aplicação no processo laboral e, paralisada a ação inclusive com perda de prazo judicial, por culpa exclusivamente da parte autora e, decorrido o lapso temporal prescricional de dois anos, opera-se a prescrição intercorrente, que deve ser reconhecida.

Ensina Pontes de Miranda que o instituto da prescrição ‘serve à segurança e à paz públicas’, e é este, precisamente o ponto de vista que, de modo geral, prevalece a respeito do assunto, na doutrina e na jurisprudência, embora haja ainda quem procure apresentar, como fundamento do mesmo instituto, o castigo à negligência, a aplicação do princípio ‘dormientibus non sucurrit ius’. (AMORIM Fº, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista dos Tribunais volume nº 300. Ano 49. Outubro de 1960. Páginas 07 a 37).

Diz ainda Pontes de Miranda que:

"Os prazos prescricionais servem à paz social e à segurança jurídica. Não destroem o direito, que é; não cancelam, não apagam as pretensões; apenas, encobrindo a eficácia da pretensão, atendem à conveniência de que não perdure por demasiado tempo a exigibilidade ou a acionabilidade. Qual seja essa duração, tolerada, da eficácia pretensional, ou simplesmente acional, cada momento da civilização o determina".

Conclui-se, assim, que a prescrição não é criação do judiciário, mas imposição legal, existindo até norma expressa no direito pátrio acerca de declaração de ofício. A declaração de ofício não é compatível com o rito trabalhista que ainda se curva ao discutível dogma do hipossuficiente, mas a arguição expressa deve ser analisada pelo juízo.(FERNANDO PAULO DA SILVA FILHO-ADVOGADO EM SÃO PAULO-AUTOR DO LIVRO "DIREITO DO TRABALHO-ENSAIO DOUTRINÁRIO")